(2)最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见也没有规定法官在庭审中是否有询问当事人和证人的权利。
(3)1998年6月,最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第8条第3款竞公然规定:“审判人员可以询问当事人。”这里的“询问”指在法庭调查阶段证据质证时,法官可以就案件事实(即证据)询问原告和被告。然而就是我国刑事诉讼法也没有授予审判人员完整的询问权。《刑事诉讼法》(1997)第155条第3款规定:审判人可以讯问被告人。第156条第2款规定:审判人员可以讯问证人、鉴定人。但所有刑事诉讼法律法规没有规定审判人员可以询问原告。这说明在民事诉讼中法官还有一种审判当事人的思想。所以我国民事诉讼法必须限制法官对当事人的询问权。但《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第19条又规定:“法庭辩论时,审判人员不得对案件的性质、是非责任发表意见,不得与当事人辩论。”这里明确规定法官是中立的程序主持人角色,不能参与辩论。这说明在法庭辩论阶段法官不是论辩主体。但这与质证阶段法官有权询问当事人是矛盾的。
(4)《最高人民法院关于民事诉讼若干规定》(以下简称“民诉证据规定”)第58条规定:“审判人员和当事人可以对证人进行询问。”有学者认为法官显然是证据质证的主体,那么旨否当然也是辩论者的主体叫呢?我国学者对此有不同看法,认为法官是论辩的主体。但有的专家认为“审判主体成为质证主体是于法无据的”。“法官认定证据和事实是在当事人对证据进行质证的基础上进行的,而不是也不能在自己直接质证的基础上进行。法官在庭审中对举证者进行必要的询问是基于审判权而实施的职权行为,这与质证权有本质区别。”(常怡、刘艳军著《民事庭审中的质证问题研究》,《汕头大学学报》人文科学版2000年第2期,转引自中国民商法律网2002年11月)本人赞同后者的观点。
从上述可以看出,我国法律对法官审判程序中的地位的规定是模糊的。一方面规定法官有权询问证人和当事人,另一方面又禁止法官同当事人辩论。从法律规定讲,法官不是论辩主体,只多是个有限主体。我国的法官也会对外称自己是公正的中立者,但在审判中却急不可耐加入到论辩中。但在实践中,由于我国民事诉讼受到纠问审判模式的影响,以及法官素质低下等多种原因。审判人员随意斥责、打断当事人讲话。在证据质证中,法官滔滔不绝地演讲,轻率地发表意见,时不时加入到原、被告一方询问证人的行动中,甚至与当事人辩论。我们的法官是法庭的组织者和指挥者,而且有庭外调查权,在庭审中可以向当事人和证人询问当然最重要的是,法官对认定事实和适用法律都有决定权。一句话,法官手握权杖。人们重视法官,不是因为他多么廉洁和公正,而是他有权决定人们利害纠纷的成败。这说明中国在法官角色定位这一点还要加大改革步伐。要实现以法治国,必须象经济改革那样,法律也要“入世”,移植外国先进法律制度。当然,诉讼制度不是个单纯法律问题,主要是个国家政治制度问题,与一国的传统、文化和政治制度有很大关系。