第三种是程序的合法性。即宪政主义的政治合法性,这种合法性的政治理论基础是社会契约论,它将公共权力视为一个产物,将其正当性放在社会成员的授权和同意之上。换言之就是将个体权利放在公共权力之上。为什么需要同意呢?则因为对人的“平等性”的绝对坚持。在超验的背景下(比如基督教或自然法),人人平等是一种信仰,所以美国宪法说“我们认为以下原则是不言而喻的”。而经验主义者出于智力上的卑谦则认为,人人平等是一个无法被证伪因而必须被坚持的假设。
在宪政主义的视角下,政治是一个经过社会成员自愿的缔约过程而构成的公共领域,国家则是自由的成员(包括个人,也可以包括城邦)之间的结盟。于是国家存在的理由从逻辑上讲就是保护每个社会成员享有不受侵犯的自由。考虑到财产权对于个人生活的极端重要性,所以洛克说“政府的唯一职能就是保护个人的财产权”。又为了使这种职能不落空,宪政在其具体内容上就体现为“限政”。即对国家权力的制度化的制衡和驯服。在宪政主义的合法性中,更重要的一条是这个授权与缔约的过程必须经过一套可操作的程序、一套看得见的程序得以确立。这就是民主制度。在韦伯的概念里,这是统治合理化的必须前提。它使结果可以验证和比较,谨防有人随随便便就口含天宪。
上面三种合法性只是理论的类型,从各国宪政实际看往往都是相互融合的。英国宪政制度最典型,几乎接近于完美。君主制和基督教的超验背景,历经千年之久的传统,及一套程序至上的民主法治秩序。一个都不少,要挑点毛病出来是真难。美国尽管历史短浅些,其宪政也具有超验主义的“高级法”背景,世俗意义上的“宪约”可以追溯到圣经中神人之间的圣约“我要做你们的神,你们要做我的子民”,以及北美清教徒的加尔文主义传统。正是这种超验背景使得
宪法在美国成为一种信仰。而中国的宪政主义面临的最大困境还不在现实政治的羁绊,而在于合法性的资源已经极度匮乏。若用中国传统的政治概念比附,宪政就是今天的“王道”。 从霸道到王霸道杂之,再到王道。翻译成孙文的语言,就是从军政到训政,再到宪政。中国百年宪政史,就抱着这样一种奢侈的理想等待海枯石烂的一天。这个过程中,超验背景从君主制的崩盘到对儒家伦理的打砸抢,从意识形态的崛起到后意识形态时代的耗散,从近代民主法治的价值启蒙到后现代的无情解构,全民族乃至全人类的价值积淀都因为火候问题给炒老了。历史的不断反复又使传统被频频切成一清二白的葱段。像自己的母校举行20周年校庆,嫌日子浅短你都不好意思去参加。因为一种与宪政主义相反的超验意识形态的确立,1949年《共同纲领》的精神迅速被抛弃,这导致了短短30余年就有四部
宪法前后出台,相互否定。但因为意识形态位于
宪法之上的超验地位,也维系了共和国在
宪法动荡中的历史统一。四次立宪并没有像在宪政国家那样成为从第一共和国到第四共和国的断点。