比较法概说
沈宗灵
【关键词】比较法
【全文】
比较法概说（1）
一、比较法的概念
什么是比较法。它同其他法律有什么区别？在说明这些问题以前，不妨先举一个案例。这个案例是从美国比较法学家施莱辛格（R. B. Schlesinger）所编的《比较法》教科书中引来的，它对说明比较法的概念有一定启发意义。
案例的大意是：某甲是R国公民，住在本国，任美国纽约州一个公司的代理人。在他生前所立的一个遗嘱中写明，在他死后，他的全部财产都由他的女儿继承。甲女也是R国公民，已成年。根据R国法律，这一遗嘱是有效的。R国的法律属于西方国家两大法律传统之一的大陆法系。
甲死后不久，甲女就在纽约州法院向该公司起诉，要求支付应付给甲的薪金和佣金。被告（即那个公司）律师以原告（甲女）没有代表甲的遗产的诉讼能力为理由，要求法院撤销起诉。被告律师在提出这一理由时，其法律根据是：按照西方国家另一法律传统（英美法系，纽约州法律也属于这一传统），遗嘱的效力必须经过遗嘱检验法院的审核；遗产首先由遗产执行人管理，由他作为遗产的代表；立遗嘱人的遗产的一个外国代表，如果没有取得该法院的书面证明，就不能在普通民事法院中起诉。甲女既无这种证明，而且由于她不是纽约居民，也没有资格作为遗产的代表。
根据施莱辛格的分析，在这种情况下，如果原告律师能利用R国法律，就可以驳倒被告律师的理由。原告律师可以这样主张：遗嘱效力要经过遗嘱检验法院审核，立遗嘱人死后其遗产首先转归该遗产代表管理（而不是立即转归遗嘱继承人所有），是英美法传统的观念，而在包括R国在内的大陆法传统的法律，死者财产不经遗嘱检验法院和确定遗产执行人等程序而立即归遗嘱继承人所有。因而在这一案件中，原告甲女不是以死者遗产代表的资格，而是以本人就是财产所有权人的资格起诉的。
以上案例和施莱辛格的分析就涉及到比较法同国内法、外国法和国际法这间的关系和区别问题。
首先，从纽约州法院的角度来看，遗嘱应经过特定法院审查；遗产首先应由遗产执行人作为代表管理；死者遗产的外国代表如无该法院的书面证明就不能在普通民事法院中起诉，都属于国内法（即指纽约州的
继承法等规则）。
其次，也从纽约州法院角度来说，遗嘱不必经过遗嘱检验法院等程度，立遗嘱人死后其财产立即转归遗嘱继承人所有，是外国法（即指R国的继承法规则）。
再次，被告律师主张原告既无遗嘱检验法院证明因而就没有起诉的能力，事实上还根据纽约州的一个国际私法（又称冲突法）准则，即：在涉外民事案件中，一般应采用“法院地法”的准则，也就是说，应适用法院所在地纽约州的法律。原告律师主张，根据R国法律，立遗嘱人死后其遗产即转归继承人所有，因而甲女不是以死者遗产代表而是以该财产所有权人资格起诉，事实上采用了纽约州的另一冲突法准则，即在涉及死者动产的遗嘱继承和无遗嘱继承问题，一般应采用“住所地法”的准则，即立遗嘱人的住所地（R国）的法律。
