在很多情况下,这种预测不能完全确定。因而特别对律师来说,另一个主要问题是研究如何使官员做你想要他做什么事。在这里,“规则”就显得重要了。因为法官认为他们必须遵守规则,人们也很同意他们这种想法。当然,当我们听到法官说他们必须受法律规则约束,必须遵守规则时,我们一定要将他们所说的和他们所做的加以比较,看他们的言行是否一致。总之,我们所必须研究的“法律”就是他们的行为以及可用以影响他们行为或我们如何对付他们行为的手段。在所有这些问题上,“规则”之所以重要仅在于它帮助我们了解或预测法官将做什么或帮助我们使法官做什么事(6)。
这里应注意的是,卢埃林在30年代初所提出的法律就是官员关于纠纷的行为这种观点不断受到西方很多法学家的批评。因此,他在《棘丛》一书1950年版中,对上述观点作了某种修正。他说,他当时讲的那些话对任何一个律师来说,都代表了一个深刻的和往往是可悲的真理,这就是律师可以为他的当事人得到实际上能得到的东西而不能再多了。对任何诉讼人来讲,它们表示了一个更深刻的甚至往往是更可悲的真理,即不能实现的“权利”比没有用处理坏;它们是拖延不决、费钱和令人痛心的骗局。“然而,这些话是并未完全展开的不幸的话,充其量显然是对全部真理的一个很片面的陈述。”(7)因为法律的一个职责多少是控制或指引官员。
有些西方法学家对卢埃林学说的批评主要集中在法律规则上,认为他否认或贬低规则的作用。同时,在现实主义法学家内部,弗兰克还将卢埃林列为“规则怀疑论者”的主要代表。但卢埃林本人却一再辩称,他从未否认过规则的存在。到底他对法律规则如何看法?他所讲的法律规则又指什么?看来问题的关键是:他早在30年代初提出法律是官员关于纠纷的行为这一论点时,就已仿照庞德关于“书本上法律”(law in book)和“行动中法律”(law in action)之分的观点,划分“纸面规则”(paper rule)和“实在规则”(real rule)。“人们要决定纸面规则中有多少是实在规则,有多少仅仅是纸面规则。要了解实际司法行为,要将纸面规则和实际加以比较。还要注意法官和律师在辩论中对纸面规则的用法以及这种规则的官方地位对判决的影响。”(8)
他还认为,纸面规则的存在仅意味着它们有适用可能性,这种可能性也是重要的,但有决定意义的是实际适用。认为规则是普遍适用的观点也是一种虚构。事实上,大部分规则仅在有限范围内适用,主要应考虑真正适用的范围,即官员适用的行为(9)。显然,在他看来,法律规则有纸面的和实在的两种,纸面规则的作用是有限的,真正适用的是官员的行为。
当然,在分析卢埃林关于“官员行为”和“法律规则”的观点时,我们也应注意,他在50年代初已承认自己在20年前所发表的观点是有片面性的;也像所有法学家一样,他的法律思想也有一个发展的过程;特别是他本人长期从事起草《统一商法典》,并担任美国州法律统一委员会的工作。正如当代美国法理学教授戈尔丁在总结20世纪美国法理学的发展时所指出的,“随着时间的推移,卢埃林对(法律)规则已变得比较友好;同时《统一商法典》的主导精神也很难是否认规则。”(10)
|