对于其中的一些行为,比如超越委托代理权限和泄露委托人的秘密或者隐私,就更像侵权行为而非违约行为。而对于律师因故不能履行职责,虽可能属于免责范围,但仍是律师的违约;如果不属于免责范围,那么律师的不作为,显然可以名正言顺地说侵犯了委托人的期待权。
但区分律师的违约之债与侵权之债是值得的,区分二者实际上可以为律师赔偿责任中哪些责任可进入保险提供了一道界线。按《
律师法》的规定,律师的赔偿责任有两种:因违法而产生的赔偿责任,因过错而产生的赔偿责任;结合侵权责任的构成要件——违法,过错行为,损害,过错与损害之间的因果关系——看,我们则大致可以说:律师的侵权责任等同于律师因违法而产生的赔偿责任,律师的违约责任等同于律师因过错而产生的责任——这种比较虽有可能勉强,但可以让我们反过来更好地理解《
律师法》对于律师赔偿责任之违法与过错的划分。而侵权责任因为违法,是不应该进入保险的,否则就真的为律师的违法行为提供了保险——这已与法律及律师的职业规范相冲突。
因此,律师能进入保险的赔偿责任应仅限于违约责任,即因过错而产生的责任。但是,并不是所有因过错而产生的责任都应该进入保险。过错分为故意和过失,故意包括直接故意和间接故意,过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。对于过错之中的故意,无论直接还是间接,我们以为,也不应该进入保险,否则无异于为故意违约开了绿灯。因此,律师能进入保险的赔偿责任应仅限于过失违约责任。同样,也并非所有的过失违约责任都应该进入保险,比如,律师因过于自信而忽视了某些证据的收集,而这些证据事实上是至关重要的,由此而导致的委托人的损失,很难说应该进入保险。
因此,我们认为,律师的执业责任保险应落脚于过失违约中的如下部分:律师以自己的专业知识和能力,在委托人提供的财力的范围内,已尽自己的谨慎勤勉但仍然不能避免自己的失误,由此而给委托人造成损失。——这应该视为律师执业责任保险的原则。
应该说明的是,如此界定律师赔偿责任的保险范围,是从律师业的角度出发的,因此,对于以保险来促进律师业的规范发展,该原则应该不无裨益。不过,同样,从保险公司的角度看,这也应该成为其确定保险责任的原则,因为一般的道理是:保险之所以发生,是因为风险(或危险)的存在,排除投保人或被保险人人为的“风险”本就是保险中最基本的道理。