2、 就理论而论,
(一) 资企业承包经营双方出资至少有如下几种形式:(1)承包人不出任何现金实物,仅负责经营管理;(2)发包人不出任何现金或实物,仅提供营业执照,工商税务登记手续,承包人负责提供全部资金;(3)发包人提供厂房、设备,承包人负责全部流动资金。
(二) 原则上若承包合同无效,应将经营管理权交还给发包人,双方原有的出资应相互返还,并由承包人负责债权债务的清理。若经营亏损,应由造成承包合同无效及造成亏损的主要责任方承担相应的赔偿责任;如果经营赢利,应当根据<民法通则>第四条公平原则处理。
(三) 具体言之,
(1) 发包人仅出营业执照,工商税务登记手续之场合,若承包合同无效,首先应由承包人收回已投入的全部资金,并由承包人负责清理债权债务;若经营亏损应由造成合同无效和经营亏损的责任方负赔偿责任,若赢利,应按双方对承包经营贡献大小,依公平合理原则分配。
(2) 在承包人不出任何现金、实物,由发包人出全部现金和实物之场合,承包合同无效,首先应由发包人收回全部投入的现金和实物,再由责任方负责赔偿对方的损失,若赢利,亦应按公平合理原则处理。
(2) 在发包人出厂房、设备,承包人出流动资金之情况下,承包合同无效,由发包人收回厂房、设备,由承包人收回投入的资金,再由承包人负责清理债权债务;若经营亏损,应有造成合同无效及造成亏损的责任方负赔偿责任;若赢利,亦应按公平合理的原则处理。
3、 就法律而言,
目前并没有关于合资企业承包合同无效如何处理的具体规定,但有关的涉外法规及审判实践做法当可资借鉴:
(1) <涉外经济合同法>第11条规定:当事人一方对合同无效负有责任,应当对另一方因合同无效而遭受的损失负赔偿责任。
(2) 1987年最高法院
关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答:五(二)规定:如果是由当事人一方的过错造成的,有过错的一方应当对另一方因合同无效或被撤销而遭受的损失负赔偿责任。如果双方都有过错,各自承担相应的责任。
(3) 鞍山市中院对无效企业承包合同纠纷的处理原则是:组织双方对承包期间的账目进行清理、审计,得出盈亏数据,承包人将经营权交还发包方,一方因合同无效给对方造成损失,应予赔偿,双方均有责任、损失的应按责任大小分别承担、折抵(见1989年第四辑《经济审判工作参考资料》“审理企业承包合同纠纷案件的法律适用”。