退一步说,即使土地储备机构没有权利也无法经过授权以其在储土地提供借款抵押,贷款人也可要求市人民政府及土管部门以其行政区划内的国有土地使用权(土地储备机构的在储土地使用权)提供抵押。理由有二:
1、《
担保法》虽禁止政府为第三人提供保证,但并没有限制其以其他方式提供担保,且《
担保法》明确规定,国有土地使用权可以设定抵押。
2、土地储备机构是代表政府行使土地储备的职能,其在运作上是事业单位法人,但本质上其土地(土地使用权)的整理、收购、置换、储备等都是一种政府行为。
这里,我们所说的土地储备机构的在储土地是指由其掌握或由其政府合法拥有的所有国有土地的使用权,无论土地的用途是要出让还是划拨。我们认为,对土地储备机构在储土地的来源来说没有出让所得和划拨所得的区别,都是土地储备机构代表政府在行使土地储备和管理的职能。正是在这个意义上,土地储备机构对外转移土地使用权称为“出让”而非“转让”,该转移土地使用权的交易实质都是在由国家垄断国有土地使用权的一级市场。
既然在储土地的使用权可以用来抵押,根据土地使用权的价值和土地储备的运作机制,我们认为,以在储土地使用权设定抵押足以保障贷款人债权的实现。没有必要再寻求土地收益权的质押。
这里需要提醒的是,对于土地储备机构对在储土地的权利而言,没有划拨所得和出让所得的区别,不管其是以何种方式获得的土地都归政府所有,都由土地储备机构代为行使权利,都可以由储备机构在经过合法授权后以出让、划拨、置换等方式处置。
四、土地使用权抵押的风险和防范途径
土地是一种不可再生资源,正常情况下,土地使用权的价值(不考虑使用期限)减损的可能性较小,所以借款项目的经营风险不需太多考虑。土地使用权抵押风险点主要在于抵押人对抵押物的处分权和对抵押物处分收益的支配权上,具体表现为以下三点:
1、抵押人是否真正掌握土地使用权
(1)风险
对于国家原始取得的土地(比如政府投资垦造的土地)的使用权殊少争议。对于政府回收的土地,有时政府及土地储备机构虽取得土地使用权证书,由于尚未付清回收款项或其他原因,根据相关法律规定,该土地的使用权还不能在土管部门办理变更登记,这时土地使用权还没有随权利证书的交付而转移。这种情况下,政府及土地储备机构并未掌握土地的使用权,它们没有权利以该土地设定抵押,其设定抵押的行为因无权处分而归于无效。