在中国现行的法治框架内，如何构建可行的司法审查制度，我们认为首要的问题是理清侦查、检察、审判机关之间的关系，特别是侦查与检察机关之间的关系。在现行的诉讼构造模式中，检察机关既作为国家公诉机关，又作为司法监督机关的二重职能在利益价值相冲突时的取向中明显地向公诉职能倾斜，作为一个司法监督者应有的中立、超然形象大受影响。我们的构想是，将检察机关行使的司法监督权与公诉权分离，同时在法院体系内设立司法审查法官，并将司法监督权交由司法审查法官行使。司法审查法官的职责包括：第一，接受侦查、公诉机关对犯罪人、被告人或其他刑事诉讼程序的参与者采取强制性调查手段的申请，并对之进行审查，以决定是否允许，如对犯罪嫌疑人的拘留、逮捕、羁押，对有关人身和场所的搜查，对有关财产的扣押，对有关通信、通讯的截留等；第二、接受犯罪嫌疑人、被告人及其所委托的律师或其他刑事诉讼程序的参与者对侦查、公诉机关违反刑事诉讼程序的控告、或滥用刑事诉讼程序权力行为、不尽程序义务的申诉，如对超期羁押、刑讯逼供、非法搜查、扣押的控告，对保证人错误罚款、错误没收取保候审保证金的申诉，并就有关的控告、申诉进行司法审查，做出裁决；第三、接受侦查、公诉机关的指控对不履行作证义务的证人进行裁判，以确定不尽作证义务的证人的法律责任；第四、负责法庭开庭审判之前对案件的预备性审查，包括主持庭审前的证据开示，对经其审查认为属违反刑事诉讼程序所获得的非法证据予以排除。
（二）刑事程序法律责任内容与程序裁判
我们在对法律责任进行分类时认为可将法律责任分为违反实体法的法律责任和违反程序法的法律责任，而违反程序法的法律责任在内容表现形式上除了表现为其独特的程序责任形式外，如非法证据排除、程序重作与程序中止外，还必须借助于其他实体法律责任。在司法审查过程中，如果司法审查法官认为国家司法机关（工作人员）、犯罪嫌疑人、被告人或其他刑事诉讼程序的参与者的行为违反了刑事诉讼程序规范而必须承担法律责任时，违反刑事诉讼程序规范者该承担何种程序法律责任的根据是什么，或者说究竟该责任其承担哪一种形式的程序法律责任。对这一问题，我们的思路是：当程序违法者是国家司法机关（工作人员）时，根据程序违反所侵犯的权利层次不同而确定程序法律责任的形式。对此陈瑞华教授认为：“应该根据权利被侵犯的严重性来划分程序性制裁的层次，应该明确在程序的背后对应的是公民的权利，把
宪法性权利作为第一个层次，把一般权利作为第二个层次，把一般规则作为第三个层次，这样来划分，一方面制裁违法，另一方面来保证公民的权利，尤其是
宪法性权利这样一个重点。”［31］我们认为，当国家司法机关（工作人员）的程序违法行为侵犯了公民的
宪法性权利时⑤，就可以引起诉讼程序终止、非法证据排除等程序性法律责任，同时对国家司法机关工作人员个体则可追究其相应的实体性法律责任，刑事责任或行政责任、经济责任。当国家司法机关（工作人员）的程序违法行为侵犯了犯罪嫌疑人、被告人或其他刑事诉讼程序的参与者的一般性权利时⑥，就可以引起程序重作的程序性法律责任，如现在司法实践中检察院在行使司法监督权过程中发现侦查机关在对犯罪嫌疑人刑事拘留或者逮捕后24小时内没有进行第一次讯问时，通常以“纠正违法通知书”的形式要求侦查机关程序重作，补充一份“第一次讯问笔录”以告知犯罪嫌疑人在侦查程序中的诉讼权利及其所涉嫌的罪名。
在司法审查的基础上，司法裁判需要解决的问题是：第一、确定司法机关（工作人员）在刑事诉讼过程中的行为是否违反了刑事诉讼程序规范；第二、在司法机关（工作人员）的行为违反了刑事诉讼程序规范时，确定其所应承担的法律责任的内容。
当违反刑事诉讼程序规范者为犯罪嫌疑人、被告人或其他刑事诉讼程序的参与者时，程序裁判所要确定的是程序违法者所应承担的实体性法律责任，如对证人不履行其作证义务时，视其情节确定是该对证人追究刑事责任（伪证罪），还是应当对证人处以行政法律责任（行政拘留、罚款）；对取保候审中的犯罪嫌疑人、被告人违反相关规定时是否应当没收其保证金或对保证人罚款。
（三）刑事诉讼程序法律责任实现之程序
一个符合法治精神的理想的程序构造模式是“两造三方”，即控告者与被控告者为对立双方，裁判者为中立的第三方。在缺乏权利诉求者时，追究责任者的程序不得启动。在现行的司法监督体制下，检察机关作为司法监督机关，其在追究司法机关（工作人员）违反刑事诉讼程序之法律责任时所适用的程序模式为“行政模式”，即检察机关依职权主动追究刑事程序违法者之法律责任，而作为审判机关的法院在其审判过程中也依其审判权主动地启动刑事程序法律责任的追究程序，如《解释》第61条规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱诱欺骗以及其他非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告供述不能作为定案的根据。”我们认为追究刑事诉讼程序法律责任之程序构造应符合司法程序之精神，采“两造三方”的构造模式，而不是一种“行政式”的主动追究。
1、程序责任的诉求
在英美法系国家里，辩方如果认为控方在取证过程中违反了刑事诉讼程序规范，应将由此所取得的非法证据排除在庭审程序之外的，一般要求其在证据开示阶段向法庭提出相关动议，法庭以此作为其开启对控方取证程序进行司法审查的理由，审查的内容既包括控方是否在取证之前获得了治安法官对强制调查手段运用的许可，也包括其在执行强制调查之司法令状的过程中有无超越令状所许可的范围，以及是否存在允许侦查机关无司法令状进行强制调查之例外情形等内容。如果辩方并未提出“非法证据排除”之相关动议，法庭并不主动启动司法审查程序。其在程序法律责任追究过程中所遵循的这种“不告不理”原则对我们而言，也应当是种借鉴。
2、程序听证
我们认为，在司法审查法官依程序参与者之诉求启动程序责任追究程序后，应当举行程序听证程序，听证程序之举证实行“责任倒置”原则，即由被诉方在听证程序中证明其行为符合刑事诉讼程序规范，即说明其程序行为的合法性。
3、程序裁判
程序裁判是司法审查的必然结果，在司法审查的基础上，司法审查法官根据被诉方的举证情形作出裁判并确定被诉方的程序法律责任。
注
［1］Justice William O. Dougla’s Comment in Joint Anti-Fascist Refugee Comm. V. Mcgrath, see United States Supreme Court Reports(95 Law. Ed. Oct. 1950 Term), ‘The Lawers Cooperative Publishing Company, 1951,p. 58转引自季卫东.法治秩序的建构［M］.北京：中国政法大学出版社，2002.3.
