对此，波斯纳仍然辩称，最高法院在罗伊诉韦德案中的做法显得有点荒突。因为最高法院过早的确认了妇女的堕胎权。事实上，波斯纳认为，完全可以运用"试错法"（trial and error）让不同的州选择两种不同的做法，然后再通过比较确认堕胎权与否认堕胎权的后果之后，最高法院再来做出选择。波斯纳因此指责德沃金对"试错法"的无知，并且认为他的这种"实用主义"判法是即具有"原则性又具有实践性的"（principled and practical）。对此，德沃金这样反驳，他说，"难道这样的判决能够在我们的法官没有对妇女是否拥有堕胎这一道德权利之前就可以被认为’有原则性的’？如果最后肯认这一权利，那么在一些州内，这种对权利的违背不是错误的吗？反之，又要让这样的’试验’在罗伊诉韦德案之前进行多少年？"[39]德沃金实际上质疑波斯纳所宣称的"实用主义的原则"到底在何处，因为如果没有这一原则，那么实用主义又如何对出现的情况做出选择。
最后，德沃金嘲讽了一下波斯纳，因为波斯纳竟然说"实用主义不会告诉我们什么是最好的；但是，假如法官之间有相当程度的价值共识，因为我认为有，这种共识就可以帮助法官不因哲学怀疑的牵制而寻求最好的结果"[40]。对此，德沃金指出，法官们同普通人一样对于最基本的道德问题存在着争议，所以波斯纳试图求助于法官们的"共识"来判案，就出现了这样的问题，一方面如果存在这种共识，那么实用主义方法岂非在兜圈子，因为直接就可以用这种共识来判案；另一方面，如果法官们没有这种"共识"，面对这种价值冲突，那么实用主义方法岂非就因此而失效？德沃金因此认为，实用主义的方法才是一种修辞，实用主义提出的建议实际上是空洞的，实用主义并没有解决任何真正的道德与价值问题。于是，德沃金开始强调他的权利论，在德沃金看来，当权利是否应当被确认，当权利之间发生冲突，那么就应当求助于更高的"原则"，而为了识别这一"原则"，那就必须应用"整体性的阐释"来对美国的法律实践做一考察。
然而，如果波斯纳的实用主义方法是空洞的修辞术，那么，德沃金的权利论与整体性阐释同样不是一种修辞术吗？实用主义并没有对价值冲突作出判断，而只是要求"实用主义法官为了目前和未来尽可能做最好的事"，并把这种到底什么是"最好的事"交由"法官的共识"，至于到底是什么样的"共识"也只有法官自己去判断。但是，德沃金的权利推理、"整体性阐释"及对
宪法的"道德解读"难道就能逃出这一困境吗？事实上，"所有这些都不是实然的，而是’应然’上的。也就是说，是法官应当受到这种限制，而不是实际上已经在现实上受到了限制。法官是否愿意受到这种限制，恰恰又直接取决于法官自己的道德价值观。如果法官不认同这种所谓
宪法整体性所体现出来的道德原则，那么，法官完全可以使这种限制沦为一种’表象’，用后现代法学的术语说，沦为一种’礼仪’，在这种所谓
宪法道德原则的背后或表象下隐藏着的恰恰是法官自我的私利"。因为无论是权利推理、原则论等其实最终仍将由法官自身来决断。即使是那些所谓的"历史背景"、"
宪法整体性"，最终的解释权也仍然归于法官自身。所以实用主义的方法与德沃金的权利论在本质上都是一种修辞术。然而问题的关键并不在于指出他们的理论是否是一套修辞之术，关键在于修辞术背后的道德原则、道德价值是否值得我们追求。这种追求是否可欲最终依然由我们自身来加以判断。
五、何种争论？--为了共同的政治理想
波斯纳曾指责德沃金的立场是"与赫伯特·韦希思勒1959年有影响的’中性原则’论文一脉相承的"[41]，但实际上，无论是波斯纳，还是德沃金，他们都是自由主义者，至于德沃金自不用说，他在《自由的法：对美国宪法的道德解读》一书中就明确宣称，"本书确实昭示了对美国宪法的一种自由主义的见解。它提供了自由主义原则的观点，并声明这些观点对我们所继承的并至今仍然确信的
宪法传统提供了最佳诠释。我相信并试图表明：自由派观点最符合我们的
宪法结构，因为这一结构在当初设想时就构建在自由派思想对美好明天的寄托上。"[42]而在波斯纳的眼里，约翰·密尔所主张的政治理想也是值得向往的，他说，"它勾勒了一种生活方式，当正确理解时，它对美国以及类似的现代富裕社会中的许多人，不仅仅是我，都很有吸引力。而这就足以作为我的根据，表明我个人如何解决一些具体问题。"[43]正是在这一层面上，实用主义如波斯纳自许的那样不仅是一种方法，同样也是一种生活态度。然而，不管波斯纳是否认各种各样的道德进步或主张道德的"地方性"（locality），还是像德沃金那样肯认道德进步及其普遍性，波斯纳与德沃金二人都认同了一个自由主义的政治理想。因此，两人之间的分歧本质上也就是自由主义内部的分歧，这种分歧如同美国的共和党与民主党之间的分歧，而事实也确实如此。[44]前一阵子，德沃金到复旦讲学时，当有人问到他与波斯纳最主要的分歧在哪里时，德沃金也只是谈到，他与波斯纳的分歧最主要的还是在对"社会成本"具有的不同认识上。[45]
