所以，罗尔斯也才会这样说，"公平的正义在于解释人们的常识性信念"。他的这段话似乎更加意味深长，"我并不要求提出的正义原则一定要是必然真理或来自真理。一种正义观不可能从原则的自明前提或条件中演绎出来，相反，它的证明是一种许多想法的互相印证和支持，是所有观念都融为一种前后一致的体系。"[33]实际上，自从斯宾诺莎以来，人们常常提出这样的问题，即一个判断和一个事实相符合，这种说法本身必然又成为一个需要另作判断的对象；它判断另一判断符合事实，则它说另一判断符合事实是否符合事实，又须再作一判断加以判断，这样就形成了一连串无穷无尽的判断，而无法作出判断。而每一言论又似乎要服从真理的标准，每一言论又自己预先假设了真理的标准。[34]
　　道德哲学预设了"人是追求好或应当的动物"，然而，对于究竟什么是好的，道德哲学的特点就是"没有一致性"，道德哲学似乎也因为这种"没有一致性"而得到繁荣。波斯纳对此感到很懊恼。然而，我们要质疑的是，科学虽然有其必然的限度，但如果科学也无法解决道德争议，那么道德哲学就能够有能力解决吗？而它本身的限度又在何种层面上？伯林说，价值是生长出来的，并非由道德哲学所能依赖的形式理性或假设中推理出来。道德哲学确实提供了一些见地，但这是否如波斯纳所指出的，道德哲学更多的不是在解决道德争议，而是试图通过巧妙的修辞术在隐藏或掩盖道德争议呢？至于波斯纳个人所喜好的科学，即使看起来好像能够解决工具意义上的道德争议，但它的适用最终也只有效于那些对科学同样抱有形而上学信仰的人，超出了这一范围，难道它不是与波斯纳所理解的道德哲学一样不也只是一种修辞术吗？
　　四、权利论、整体性阐释与实用主义方法
　　对道德哲学的不同看法与认识，最终使德沃金与波斯纳两人各自形成了不同的审判方法。正是由于德沃金主张道德哲学的有用性，所以德沃金从他自己的道德哲学出发，提出了权利论，主张通过整体性阐释可发现权利乃是美国宪政的一项基本原则，德沃金尤其强调当法律争议涉及道德权利时，必然要对其有一个立场，而不可能选择回避。
　　但是，波斯纳却坚持认为，这种回避是可能的，法官完全可以避开这些如病人是否拥有安乐死的道德权利、妇女是否拥有堕胎权等此类哲学的问题。法官完全可以不必求助于道德哲学的帮助，而求助于"实用主义"的方法。波斯纳认为，对于像他这样的实用主义法官而言，不必考虑这些道德哲学上的争议，"实用主义法官总是为了目前和未来尽可能做最好的事，不受任何在原则上同其他官员的已为保持一致的义务所约束。"[35]在这个对"实用主义审判"的定义里，波斯纳强调了"义务"，因为波斯纳不认可德沃金在《法律帝国》一书中对"实用主义审判"的定义，即认为"实用主义者认为法官们在此情况下应尽其可能为未来着想，无须尊重或保证与其他官员已经作出或将要作出的行为在原则上保持一致。"[36]同时，波斯纳还强调了与那种相信法律就是立法机关规定的规则系统，并且仅仅由法官适用的强烈意义上的实证主义法官之间的区别，因为这样的法官关注的中心是要与以往立法保持一致，而实用主义法官则只有在依据先例判决也许是产生最有利于未来之结果的最好方法的范围内才关心与以往保持一致。[37]
　　总之，在波斯纳看来，实用主义法官要考虑的不是"道德权利"，而是如果允许安乐死的权利，或者说把堕胎权视为谋杀之后，将会产生什么样的后果，最后实用主义法官将根据一种可能的最好后果来决定是否允许安乐死。
　　然而，德沃金对此提出了批评，他举例道，假设我们都一致认为如果限制对药品制造商的民事诉讼，那么这样做就可以鼓励医学研究，从长远来说还可以提高人们的健康水平。"但即使如此，只有当我们决定限制病人对药品制造商的起诉是否公平时，我们才可能判断这种限制是否产生了最好的结果。"[38]
　　也就是说，公平先于后果，并且只有确定了公平的标准，才可能对结果进行好坏的判断。"实用主义法官总是为了目前和未来尽可能做最好的事"，其中"最好的事"并不是说，结果本身就是最好的，而是这种结果最终将由"公平"这一标准来判断。在此，实用主义并没有取消道德哲学的公平概念，实用主义只是想提出自己对公平的不同理解。而这一点，正如德沃金所指出的，不同的哲学家同样也会对公平具有不同的理解，就拿功利主义来说，他们对公平的理解就是，如果他们认为从长远来说这种对病人诉权的限制可以增加"平均幸福"，那么，这种限制就是公平的。然而，在这里德沃金特别指出，功利主义本身就是一种道德哲学，它并没有回避而是面对了"道德权利是否公平"这样的道德哲学问题。所以，德沃金认为很显然，一旦法律争议涉及道德哲学上的问题，那么，法官就不可能对此回避，恰恰相反，法官必须在其中选择自己的立场，而这就像法官无法在未决定堕胎是否谋杀之前就决定哪种选择的后果为优一样。

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