但是,波斯纳分析对我们的司法制度研究,特别是法官的选任和退休制度的改革设计仍然可能有所启发。
首先,既然各个行业对知识能力的要求不同,因此就司法审判而言,必须重新考虑我们的法官选任标准。目前我国依据《
法官法》和有关规定,首先的要求是大学本科毕业,当然学法律出身更好,其次是要通过国家的统一司法考试。这种要求标准应当说是基本的,是最低的要求;在目前中国,甚至这个标准也很难做到,只能以各种各样的方式——包括自学高考、专升本——来迁就(实际是降低)标准。因此,中国的司法专业化还有漫长的道路要走。但是,波斯纳的细致分析还提醒我们:即使出任法官都达到了这两点求,对于出色履行司法审判来说,这个标准可能还是太低了。也许担任一般的律师、检察官(他们其实是国家的刑事控诉律师),有了大学毕业或研究生毕业的资格,加上积极进取的工作态度和一定的办事能力,经过一段时间就可以胜任工作了。但对于法官来说,这个标准可能就不够了。不够主要表现在两个方面,一方面是缺乏司法实务的经验,另一方面是对某些高级法官来说缺乏其工作所具备的政策水平(政治家能力)。并且这两方面的缺乏甚至靠两年德国、日本式的司法培训也很难弥补。
法官缺乏司法实务经验以及政策水平的问题在中国未来20年内甚至可能会更为突出一些,因为中国的现代化要普及到全国各地,恐怕至少还需要20年左右的时间。这就意味着,目前的以城市为标准的法律到了一些相对偏远的地区会很难运作;因此一个法学院毕业生哪怕是学习考试成绩再好,恐怕也很难给“秋菊”之类的当事人一些满意的说法。在这些地方要当好法官,恐怕有无能力和意愿理解与法律相关的生活并恰当地调整制定法规定与生活之间的关系就极其重要。另一方面的问题是,处于中国社会的这一转型期,面对“理想的”法律和“不理想的”现实,面对着种种冲突但必须兼顾的利益,至少一些高级法院的法官在某些特定的关节点上很难回避做出一个平衡的、有先例意义的判断,这种责任恐怕也不是仅仅有法学院毕业的学历就可以承担的,这种能力也不是研究生甚或教授的牌子就可以自动赋予的。
坦白的说——因此一定很得罪人的——中国目前的法学教育,包括号称要培养实用性法律人才的法律硕士教育,由于种种限制(教师、教材、教学经验、教学时间、授课方式以及更开阔一点说法学教育传统),实际并没有培养什么法律的实用人才。绝大多数法律的实用人才都是到了法律工作岗位上逐渐培养起来的。法学院的作用在很大程度上只是通过严格的考试制度,把社会中一些比较聪明的、因此可以指望他/她们有足够的智识能力——但未必有道德品质——出色从事法律和司法的人筛选出来了,并传授了可通过课堂和书本传授的法律基础知识。无疑这些人当中已经产生了当代最优秀的法律实务人才,将会产生也应当产生中国出色的大法官(说句不好听的话,他/她们连这样愚蠢的考试都能从容应付,未来还有什么不能对付呢?),并且从长远来看,他们必将全面占据整个司法职业并进入相关的行业。对此我是有信心的,也满怀希望。但是,如果说这些刚毕业的学生,哪怕是博士,一出校门就能有效履行起司法的职能,在我看来就是言过其实了,如果不是想讨好法学院的毕业生,那就一定根本不理解司法的特点。