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不知老之将至——波斯纳《衰老与老龄》代译序

  社会对人的能力需求并不是单一的,并且社会的具体职业对人的能力要求也并不相同,有时甚至很不相同(想象社会对艺术家和工程师的不同要求吧)。因此,波斯纳认为,老人和年轻人之间的智力差别并不必定构成一种对立,过分夸大智力或趣味上的代沟是一种过度概括的结果。老人与年轻人之间的智力差别实际上可以构成某种互补,从而为社会的深入细致的分工创造了前提条件。事实上,这种分工在任何社会中都一直存在。在初民社会中,外出狩猎或冲锋陷阵的往往是身强力壮的年轻人,而老人更多担任决策工作;农业社会中,年轻人外出务农,老人在家照看孩子;都属于这样的例子。波斯纳还进一步系统分析了不同行业里的一些历史名人的年龄与创造力的关系,指出在今天,在诗歌、艺术、数学等学科中,真正做出贡献的往往是青年人;但在有些领域,则往往只有年长者才能有所贡献。这都表明,年龄确实是职业分工的一个重要因素。
  
  在波斯纳看来,司法就是后一种职业的典型代表。这是因为司法(与法学研究不同,甚至与法律实务也不同)是比较适合老人的工作。其主要理由在于,首先,法律是一个强调稳定性的工作,因此是一项“保守”的事业;其次,而司法并不仅仅需要知识和想象力,更需要对社会生活的洞察力和审判经验的累积,而这些因素——相比而言——都恰恰是年长者的优势;第三,固态智力的形成需要时间,这是一种无言之知,不是通过说理说明就可以获得的,这就像医生、律师、法官等许多职业(profession)一样,都必须通过长期的实践才能获得。冯象教授曾说人们不敢放心一位17岁就从法学院毕业的神童去讨债;同样,人们恐怕也很难接受17岁的外科医生作脑颅外科手术,即使他在学校门门功课考试都得了满分。因此,在这些职业领域内的这种私人的“年龄歧视”,作为一种普遍的社会现象,其实是有一定的道理的。
  
  但是,也正因为这种固态智力的形成需要时间,并且一旦形成后衰变率也比较低,因此在历史上,法学家常常比较年长。波斯纳特别细致分析了美国法律史上两位最伟大的法官霍姆斯和汉德的司法意见撰述,发现他们直到80岁以上,无论是思维能力还是写作能力都仍然没有衰减的迹象,从而强有力地例证了这一规律。
  
  
  
  三.
  
  
  
  波斯纳的话语背景是英美法,并且针对的是关于美国法官是否要强制退休的问题。在英美法传统中,理想的法官是法律人加政治家(lawyer/statesman),即不仅要懂法律,还要在法无规定但必要时“发现”法律,而后者在欧洲大陆的法学传统中从理论上看完全属于政治家的责任。在欧陆法系中,更多要求法官是一位精通法规、严格执法的专家,并且法院内部的专业分工也更细,因此,波斯纳的这一关于法官的分析不能普世适用。中国的司法体制基本沿袭的是欧陆法系的传统,法官退休和国家公务员是相同的;自然,波斯纳的分析也不可能完全照搬。


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