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思想的组织形式——《正义/司法的经济学》译序

  
  我认为这一编很重要;当然,这种判断与我的兴趣和知识背景有关。在我看来,这一编可以作为理解传统中国社会及其社会制度、风俗习惯的基本理论框架和工具之一,因此可能对理解当代中国社会转型及其存在的一系列问题,并进而对预见和把握未来有某种指导作用。应当说,波斯纳在这里的勾勒都是粗线条的,他所做的工作主要还是对第二手材料的整理、综合、解说,并且是对“理想型”的分析,因此,在一些地方未必详尽细致,但是其理论的解释力以及潜在的指导意义非常重要。
  
  此外,这一编在一定程度上还可以视为对第一编正义和效率理论的一个制度分析个案。也因此,波斯纳将这一编命名为“正义/司法的起源”。
  
  第三编比较细致地讨论了私隐问题,并对美国联邦最高法院的20世纪60—70年代的一系列重要私隐判决中隐含的法理进行了辨析。其中在我看采——特别是同本书第二编联系起来考察时——我国目前有关私隐诉讼最重要的一点启示在于对私隐保护必须要有适度的限制。波斯纳指出,私隐权在很大程度上就是要保持信息的秘密。但是为什么要保护一些信息的秘密呢?仅仅是因为有些人不希望知道他的秘密吗?如果这个秘密对其他人的决定和行动没有消极的影响,当然应当予以保护,因为没有谁希望自己总是处在一种众目睽睽之下;但如果在私隐名称下隐藏的信息对社会上其他人的行动决策有较大的负面影响,那么对这种私隐之保护就可能必须受到某些限制。为什么?波斯纳的论证是,就总体而言,信息流通是社会知识和财富积累和增加的必要条件之一,现代的富裕发达繁荣的社会都建立在信息的自由流动之上,人们可以充分地利用这些信息做出对自己有利并可能对社会也由利的决策(例如知识创新同时增加自己的收入;例如防止自己或他人上当受骗)。初民社会,由于种种原因,一方面信息的交流、记录、保存不够,因此知识彳艮难累积,另一方面为了克服信息费用过高的问题,初民社会又形成了一系列不利于私隐和秘密形成、交流和获利的制度,大大限制了创新,因此社会陷入了一个恶性循环。当然,波斯纳的论证并不是说现代社会不应保护私隐,而只是证明了对私隐的保护不能是无限的,不能因为什么东西一贴上私隐就具有了神圣意味了。这不是法律,这是迷信——迷信某些词的神奇。事实上,波斯纳的这一论证隐含了对言论自由的支持,但这种论证不是从什么“人权”、“基本权利”的政治哲学概念出发,而是从信息经济学的角度做出的在我看来更有说服力的论证。


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