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行为中心论之批判(修订稿)

  此外按照行为必须包含的体素和心素来看,不作为也并不符合行为的特性。不作为人即使蓄有期望某种危害社会结果出现的故意,他的不作为也并非像行为那样直接导致结果发生,而是在其目的与危害结果之间相隔了一个因不作为而形成的状态。而对于过失形成的不作为犯罪而言,目的性与因不作为而发生的危害结果之间的距离更远。如果真的希望将不作为包含进行为中,看来行为的含义只有不断的扩大。而这种办法相对于变万化的现实世界来说并不足取,因为谁都无法预料,刑法中会出现一种新的犯罪形式,而这种犯罪是以更“非行为”的方式来完成的。
  3、) 思想。思想问题的讨论似乎为大多数学者所不屑,因为在他们看来,刑法不惩罚思想是那么地天经地义,毫无解释的必要。但是,如稍加思索他们会给出这样的答案,即,思想不是行为。但是,如果仔细地思考,就会发现这样的推论缺乏足够的理论支持。如果一个人以不恰当方式表述了某种是其它内容根本不会受罚的思想而受罚,难道刑法不是在惩罚思想吗?反过来讲,如果一名执行警在行刑时将枪口瞄准了执行官的脑袋,难道他是因为扣动扳机的行为而受罚吗?这里通过相异律可以清楚地得出答案。
  A、思想……扣动扳机……杀死犯人……合法。
  B、思想……扣动扳机……杀死执行官……违法。
  除去了中间环节及客体生命权利的一致性,我们发现违法的结果并不是因为行为,而是因为思想。但是,这样的结果是不会让人轻易地接受的,尽管,人们不得不承认人的行为都是由人的意志来控制的,即使不作为也必须在意志上寻找应当受罚的主观依据。从古典学派主张惩罚行为到现代刑法主张惩罚行为人,从报应刑到教肓刑。似乎存在这样的一个趋势:刑法越来倾向于影响人的意志。如果认为惩罚行为、行为人与惩罚思想毫不相关是荒谬的。因为,如果一个人用右手开枪杀人,如果不是惩罚思想而是单纯地使他的身体受罚,即使砍下他的右手他仍然可以用左手开枪杀人。刑法惩罚的不是行为人行为时的手、脚或者用来扣动扳机的手指。即便对于刑罚而言,能认为教肓刑改造的是人的行凶器官吗?这样结论会让一部份人无法接受,因为中世纪的惩罚思想的糟糕记录是多么的不能容忍,而对于惩罚思想本能地予以排斥。
  4、)身份。 对于我国刑法而言,身份只是身份犯成立的一个主体要件,因而只有具有这种身份要件的行为人实行了某一行为,才有可能受罚。但是,如果一个人因具有某种身份,而为了其它不具有这种身份的人为后,根本不会受罚的行为而受罚,难道,刑法是在惩罚行为吗?此外,美国有些州存在这样的立法,即,它是根据它是什么而不是根据做什么来进行处罚的。如果,我国出现这样的立法,那么对于保守的学者而言是一个头痛的问题。
  5、)未遂,中止。行为理论也不能很好地解释为什么未遂、中止行为会受罚。因为,行为理论要求行为必须同时具备体素和心素。但是,未遂、中止尤其是在预备阶段形成的停止形态,看来缺乏受罚应具备的体系和心素。很显然,行为人的应受罚是因其为了可能直接引起某种危害结果的行为及支配该行为的思想意志也就是罪过。但是,对于预备阶段的未遂或中止而言,行为人进行的行为,并非是直接导致危害结果发生的行为,这里暂且称作是附属行为。而且,这些附属行为在一般人看来完全是合法,不应受罚。而且,支配这些附属行为的意志也并不和追求某种危害结果的意志直接相关。买刀的意志和买刀的行为在购买的时候,表现为行为人考虑要买把刀和买把什么样的刀以及付钱取货的行为。基于何种理由使得行为时无论是在行为或意志看来是完全合法的行为变成非法而应受刑法谴责呢?如果要寻求答案,一个坏的意志支配下的若干小的意志及这个小的意志支配的行为倒是一个很好的选择。有些人可能会认为这些行为具有社会危害性。但是,我们每天都会重复做着无数件事情,而这些事情外表看来与这些未遂中止行为并没有什么两样,这样看来似乎我们每个人都可能具有犯罪嫌疑。这个结论肯定会让众多的人神经紧张。


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