3、 行为概念与犯罪构成之间的矛盾
实定法对犯罪类型,要求以一种明确形式描绘其具体的特征,简言之,行为概念必须具有确定性,而不可以采取模糊策略。然而,基于上述原因,行为概念却又处于相对不确定状态,这样与整个理论体系形成矛盾,犯罪构成最为明显。
犯罪构成是据以判断罪与非罪、此罪彼罪的标准。因此,在
刑法看来,行为作为犯罪构成客观方面的组成要素,作为
刑法评价对象必须具有确定性。有论者寄希望于行为的分类。“行为可分为:最广义的行为、广义的行为与狭义行为,最广义行为包括犯罪行为与非犯罪行为,广义行为指犯罪行为,狭义的行为指危害行为,……“⒃试图通过这一分类,将行为概念明确化,满足
刑法理论的需要,并且,在
刑法理论的不同领域,使用不同行为概念以期消除行为概念与整个
刑法理论的矛盾。然而,结果并不使人满意。首先,我国刑法学理论中大都将重点放在危害行为的研究上,因此,大多行为定义都是针对危害行为的,而对最广义行为 、广义行为(犯罪行为) 的研究甚少,因此,至今只有这一草率分类法中得出广义行为、最广义行为的概念,但对其涵义没有明确标示,更遑论三者之间,尤其是广义行为(犯罪行为)与危害行为之间关系。其次,广义的行为按语义学理解 应包含狭义行为(危害行为)也即意味着犯罪行为应包含危害行为和非危害行为。然而,
刑法犯罪构成中却又明示行为只应理解为狭义行为即危害行为,那么危害行为又是何以经犯罪构成标准评价而成为犯罪行为的呢?难道某一行为可以不经犯罪构成评价而成为犯罪行为吗?如果不是,那么,其中必然存在错误。或者犯罪构成中,行为不应是狭义行为,即,危害行为;或者犯罪行为与危害行为是等价概念。即使对这种提法予以修改:犯罪行为应为危害行为经
刑法评价后的成立犯罪的行为,但是,这样,狭义行为应为犯罪行为而并非是危害行为。但是,这样的结果,也是维系整个
刑法理论体系的科学性所不能接受的,因为,就实定法来看犯罪行为内涵应包括危害行为。
二、)行为中心论面临之现实挑战
如果说理论上困境,人们试图可以通过使用模糊概念的方法予以掩饰,然而,对于下列问题却必须寻求其它的办法加以解决。
1、)持有。持有一词就英美
刑法“possession”而言。对于持有犯罪形式,在英美
刑法中亦有论者主张,“与其说是涉及到一个作为或不作为,还不如说仅仅涉及到一个外部事件,只要有了这个事件就足可以构成犯罪。都是由制定法明文规定的。《1968年盗窃罪法》(英国)第25条提供了这样一个例证,按照这一条规定,如果一个人在某住所外携带有用于夜盗、盗窃、或欺诈或与此有关的任何物品,此人就构成犯罪。”⒄ “持有并不存在专门意义上的行为,按照传统
刑法理论‘无行为即无犯罪’的思想无法惩治持有犯罪。”⒅我国刑法对持有型犯罪也有规定,如,
刑法第
128条规定的非法持有、私藏枪支弹药罪;第
348条规定的非法持有毒品罪等等。而且也有论者对此进行了论述,如,“持有形式的危害行为以作为开始,以不作为维持其稳定状态。……即有作为又有不作为,这两种动作紧密结合就是持有形式的特点。”⒅然而,持有无论从哪方面来看都与作为或不作为相差甚远,这一点陈兴良老师有精彩的论述:“持有不是作为,因为法律关注的不是如何取得而是对物品的控制状态,如何取得是持有以外的犯罪;不作为亦不妥,因为毒品等危险物品一般属于违禁物品,持有者存在交出义务,持有者应交出而不交出符合不作为的特征,持有如果应为一种不作为则应为一种纯正不作为,要求有特定的法律 义务。而特定法律义务与一般法律义务区分的关键是要看某种不履行是否是刑罚责难的对象,即,法律期待的作为未作出,因而予以刑罚处罚,这种作为
刑法责难对象的义务就是特定法律义务。而在持有情况下,
刑法责难对象是一定持有状态,虽然,在非法持有毒品罪的规定中,也有‘非法’这样的
刑法评价,但这里的非法是对持有状态的法律评价,而不是对交出义务不履行的法律评价,因此,应交出的义务就是一般的法律义务。”⒇ 因而,陈兴良老师主张将持有作为作为与不作为的例外来考虑。尽管,这一观点可能会被正统刑法论者所批判,但是却精确地指明了持有与行为之间的不可调和。这样以行为作为基石的传统理论,通过犯罪构成理论将“持有”归结为犯罪,就缺乏足够的理由。然而,基于功利主义的要求,却必须要求对“持有”予以惩罚,如果想保持原有理论的合理性,那么,原有的理论架构就必须进行修正。