行为中心论之批判(修订稿)
杨铁军
【摘要】 “行为中心论”自古典学派建立起来，在
刑法理论中，一直占有十分重要的地位，“行为中心论”过份强调行为在
刑法理论中的地位和作用，面对复杂万变的现实，显得僵化、缺乏灵活性，使得
刑法理论与现实矛盾、脱节。尽管，“行为人中心论”，否定了“行为中心论”但是，由于它理论的缺陷使得这一次尝试最终以失败告终。笔者试图通过对“行为中心论”的涵义、源来、及面临的现实、理论困境等，来揭示“行为中心论”的不合理性并构想“行为中心论”向“意志中心论”的转移。
【全文】
一、 行为中心论的简介及历史批判
一、 ）行为中心论的内涵
“行为中心论”的刑法学体系是刑事古典学派建立起来的。古典学者们从犯罪的最直观形式—犯罪行为入手，前溯到主观心理，后顾犯罪行为的危害后果，剖析三者之间的联系，得出行为在主观上是犯罪人自由意志的产物，在客观上有害于社会的结论。据此，犯罪应受刑罚惩罚或遏制，继而提出罪刑法定、罪刑相适应等一系列原则。在犯罪论上，认为犯罪行为是犯罪主观心理的外化和犯罪结果的导因，是犯罪人主观恶性过渡到犯罪客观危害的中介，建立了以行为为中心的犯罪构成体系；在刑罚论上以对犯罪行为的考察结论作为提出命题的基础。显然，“犯罪行为是
刑法原则论、犯罪论、刑罚论形成的主线，是构成整个
刑法理论的第一块基石。因此，这种刑法学体系称之为行为中心论。”⑴
二、）行为中心论的历史源来
众所周知，封建社会以阴谋、诅咒、厌魅等作为严重的犯罪，也就是“非行为”也构成犯罪。糟糕的例子，如，“狄奥尼修斯砍下了梦中割断了他喉咙的马尔西斯的脑袋。”⑵《汉书食货志》载：“御史大夫，张汤与大农令颜异郁崇，张汤奏称颜异见令便，不入言而腹诽，论死，自是有腹诽之法（比）。”资产阶级启蒙学者在批判这种以阴谋、诅咒、厌魅、渎圣等构成重罪的基础上，提出以行为作为定罪根据，并且，在其倡导下，立法者在起草
刑法分则时严格遵循以行为作为定罪根据的原则，从
刑法中删除只有犯意而无行为的罪名，行为成为犯罪的唯一载体。以行为作为定罪的根据，在资本主义国家产生的影响是极为深远的，深得公民的支持和拥护，因为以行为作为定罪的根据，排除了由惩罚“非行为”而可能带来的对公民人权的肆意侵害，同时，行为的有体性使得“罪刑法定”变得确实可行。无论是旧派倡导的“法无明文规定不为罪”，还是新派倡导的“法无明文规定不处罚”对于深受罪刑擅断侵害之苦的公民而言，具有的吸引力、蛊惑力是可想而知的。因而，“行为中心论”以行为作为犯罪的唯一载体，以行为作为整个理论的基石被认为是不言而喻的，是天生的正确的。直到“行为人中心论”的提出。
三、）“行为中心论”行为之地位和作用
“无行为则无犯罪亦无刑罚”这一法谚，充分表达了行为在
刑法理论中的地位。并且，这条法谚经常会被学者不加思索地来加以引用，并以此作为驳斥“无行为亦可受罚”之类的观点及用来批判试图提出与行为并列的概念的论者。这条法谚亦被认为是天然的正确的，其正确性是不言而喻的。其核心要义在于：行为且只有行为才能成为犯罪的载体；只有行为才能成为刑罚的唯一诱因。这条法谚排除了任何“非行为”构成犯罪的可能，同时，也就排斥了任何人因“非行为”而受刑罚的可能。事实上，“行为中心论”正是以行为为核心，前导行为人主观意志，后导危害结果，从而建构了整个刑法学体系。德国刑法学家迈霍弗尔认为：“行为具有三种机能：即，作为基本要素的机能；作为结合要素的机能；作为界限要素的机能。所谓作为基本要素的机能是指在
刑法性判断的范围之内，作为论述性确认和规范性评价来考虑的所有附加语都放须回溯到行为这一共通的基础概念之上；所谓作为结合要素的机能是指在建构犯罪体系时把不法的、有责的、可罚的价值判断结合在一起的是行为；所谓作为界限要素的机能是指将不重要的举动一开始就不能视为行为，将其置于
刑法考察范围之外。”⑶而大陆学者在这方面的论述只是将其中国化了，在此不加赘述。
