4.法律的经验信息是质和量的统一,而实证分析就是处理此类信息的必备工具。其实,许多学者曾强调,法律的量的规定性应得到足够的关注和研究。布莱克认为,法律研究的理论策略在一定范围内是定量的、可预测的和普遍的。[30]波斯纳也曾抱怨说,对法律的实证经济学理论的统计学检验进行得很少,经济学分析者大多满足于对所研究的法律规则、原则和决定的财富最大化特点作定性测定。[31]然而遗憾的是,法律的数量规定性,往往被简单化地理解为数额、数量,如刑期的长短、犯罪所得金额的多少、立法的数量、法官、检察官等法律工作者的数量、犯罪率、发案数等等。其实,法律的量的一面,具有比这更丰富的内涵。首先,从实然的角度看,包括立法、司法、守法在内的法律实践,是具有相当规模的社会实践。规模性意味着由许多主体的参与,大量事件的发生,多个法律规则的选择和运用,法律适用的多次重复,以及许多种可能的法律后果。法律实践的规模性,使法律现象的定量分析成为可能。第二,从应然的角度看,法治本身具有时空上的恒常性要求,这意味着某项法律规定或原则不论在何时何地被重复,都应当具有时间上的连续性和地域空间上的统一性。如果同样盗窃了一万元钱,此时被判刑三年,彼时却被判死刑,某地被认为无罪,而另一地被判重刑,那么,现代法治精神就无从体现。法治的这种恒常性要求使法律现象的定量分析不仅可能而且必要。因为只有精确科学的量化分析,才能预期未然的法律后果、效果。第三,从操作的角度看,具有一定规模和恒常性要求的法治信息,并不是现成的可拿来直接进行定量分析的信息。只有对原始的法治信息进行标准化处理,才能进而实施定量分析。所谓标准化处理,就是将不可比的信息转化为可比的信息,对具有不同性质量纲的信息进行无量纲化处理,使之可能进行相应的数学运算。[32]标准化是量化分析的前提。对法律信息进行标准化处理,不仅可以使法律现象的范围、规模、水平、不同法律现象之间关系变得清晰可见,使有关法律信息具有可比性,还可以使法律效果和后果的预测变得比较准确,有助于诉讼当事人以及司法人员进行法律选择。最后还应指出,量化分析不仅可以用于对经验数据的描述分析,而且可以用来研究法律规则本身。[33]波斯纳就认为,不仅象侵权案件等法律现象中可以获取大量实证分析所要求的数据从而进行量化分析,就是法律规则本身也可作为实证分析的对象。他明确指出,如果认为规则不能作为科学研究的数据将是一个错误。[34]当然也应看到,定量与定性的区别是相对的,法律实证分析的过程就是不停顿地往返于法律现象的质和量两类规定性之间的过程。一方面,要将定性问题转化为定量问题,从定性走向定量。另一方面,还需把定量问题在新的层面上转化成定性问题,找到统计数字的经验对应物和理论含义,从定量走向新的定性。没有经历这个过程的理论,就象独眼看世界,很难全面透视法律现象。
依上述几点来看,我们有些法学研究所缺乏的,正是法学理论的应用和操作研究,正是法律实施效果的测量,正是法律经验的归纳,正是“有理无数,莫谈学术”的精神。而这些短处,恰恰是实证分析的长处,所以法学需要引进实证分析。
三.法学研究如何应用实证分析?
目前,法律实证分析在我国尚未成为一个相对独立的研究领域,大多数研究没有采用实证分析的方法。原因除了对实证分析的概念、意义不甚了解以外,如何将实证分析与法律特有的问题结合起来也是个尚未解决的问题,这些都使实证分析的应用受到限制。为此,我对中外法学研究中实证分析的应用情况进行了梳理,结果发现,法律研究中的实证分析实际上可以有很丰富的层面,其中,有的层面已有成功的范例可供临摹,而大量的层面则尚未有人涉足——法律实证分析大有可为。
1.法律门类的实证分析。法学包括各部门法学和法理学,伴随着实证分析手段的不断成熟,各个学科的自身发展实际上都和实证分析方法的使用息息相关。其中,刑事学较早也较多地运用了实证分析的方法。1913年,英国学者格林在《英国犯罪人:统计学研究》中公布了研究成果,通过对4000名累犯数据的统计分析,证否了龙布罗梭的天生犯罪人论。该研究得到了政府资助,还得到了著名统计学家皮尔逊的帮助。研究的测量阶段持续了8年之久,资料的统计分析、解释工作又持续了5年,是犯罪学中一项非常著名的实证研究。著名统计学家皮尔逊后来评价道:格林用客观事实和科学方法说话,从它们中自然而然地得出结论。这就迫使那些想从科学方面攻击它的人收集更好的资料,并且实际上采纳了格林的步骤方法。未来的科学的犯罪学家们不得不沿着这个方向发展。与这种基本事实相比,对格林结论的否定则是微不足道的。[35]此后,犯罪问题的实证分析络绎不绝,如著名的“芝加哥邻里守望实验”、[36]斯坦福模拟监狱实验、[37]圣胡安市少年犯罪重复研究[38]等等。此外,其他部门法学也有一些实证研究。如民商法学中有李仁玉、刘凯湘教授就违约行为原因的实证分析、[39]行政法学中有姜明安教授主持进行的中国行政法治发展进程的实证研究。[40]从法学门类的角度看实证分析,应当承认,比较容易进行量化分析的经济民商法学中,实证分析的应用反而较少。其中原因和改变途径,是个有待研究的问题。
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