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论法律实证分析

  2.作为正式社会控制的一种主要形式,法律影响社会的过程中充满着双向的互动。因此,最有效的法律是不断根据法律运作的实际效果调整自身的法律,而不是僵化的价值准则和规范宣言。在法律领域中,互动是多层面的:既有立法者与执法者、守法者之间的互动,也有司法者与当事人之间的互动;既有人与人之间的互动,也有法律与行为之间的互动;既有国家与公民之间的互动,还有加害人与被害人之间的互动。在这些互动中,每个人都可能在创设法律。比如,在贪污罪的概念出现之前,法律只说偷盗是犯罪,后来随着经济关系的发展变化,委托关系的出现,使原有的偷盗罪的概念无法概括贪污行为,于是便有了贪污罪的概念。[18]可见,互动是个动态的过程,不间断地调整、试错、再调整、再试错,使各种形式的法律信息往返于主体之间,使法律现象的规律得以显现自己,也使法律根据信息反馈得到不断的完善。对这个过程的实时关注所凭借的科学手段之一,就是我们这里所提倡的按照一定程序性的规范进行经验研究、量化分析的实证分析方法。其中,法律实际效果的测量就是法律实证分析的一个重要领域。比如,针对贪污贿赂犯罪的法律真的减少了腐败行为吗?以环境保护为目标的有关法律真的使环境得到了预期的保护吗?某项刑事政策的贯彻在多大程度上实现了犯罪控制的目标?这些就是法律实效问题。而这些问题的解答,都要依靠复杂的测量和检验技术,都需要法律实证分析方法的应用。[19]
  3.法的存在形态有三个层面:不仅包括价值取向和制度规范,还包括经验事实,其中对经验事实的研究恰恰离不开实证分析方法的运用。美国法学家霍姆斯曾断言:“法的生命不是逻辑,而是经验。”[20]有学者注意到,西方法学中自然法学派、分析法学派、社会法学派的划分,与法律现象之间存在着某种对应关系:自然法学派是对正义、道德等价值的反映,分析法学派是对法律规范本身内容、逻辑结构的反映,而社会法学派是对运行中的法的反映。[21]还有学者从另一个角度描述了法律的形态与法学知识形态之间的某种对应关系:规范是法的最基本的存在形式,与其对应,形成在法律之中研究法的法理学;价值是法的本源,与其对应,形成在法律之上研究法的法哲学;事实是法的基础,与其对应,形成在法律之外研究法的法社会学。[22]这些论述说明,经验、事实、实际运作过程,也是法律的一个侧面,对价值和规范的诠释的确重要,但对经验事实的科学描述和客观分析也必不可少。从这个意义上说,我们不妨将法律的实证分析归入法律的事实学,与其相对的是研究法律规则本身的规范学,离开规范学的事实学或者离开事实学的规范学,都将是残缺不全的法学。其中,作为事实学的重要方法,实证分析方法被移植到法律领域时,不仅可以使经验研究特有的优势得到充分的体现,还将使以往的法律研究所忽视的方式和视角得到应有的重视。首先,在法律实证分析看来,更有意义的是中层理论的研究。因为象“正义”、“自然法”、“天赋人权”这些概念,都无法通过经验加以证实,[23]因而无法作为实证分析的对象。在犯罪研究领域,有学者发现在最宏观的水平上,根本无法使用实证分析的研究方法。比如,“为什么在那些最残暴的国家,犯罪率一般比较低?”这样一个问题就不是个实证的经验问题,而是个政治问题。然而,借助实证的方法,社会却可以在那些诸如毒品控制、监狱改革、就业计划等中等层次的社会控制实践中,比较确切地测量到,什么样的情况下这些措施在何种程度上是有效的,什么样的情况下将无济于事。[24]其次,法律实证分析倾向于以普遍存在的现象为参照,从而观察、描述、预测法律现象,而不是以任何一种极端的、个别的、理想中的行为模式为标准。因为只有这样才是从事实学的层面观察描述实际运作中的法律现象。迪尔凯姆曾说过,那些最普遍存在的事实形态或平均类型才是正常现象和类型,其他都是病态或异常。[25]真正的科学,必须把现象的普遍性作为衡量现象是否正常的标准。[26]因此,法律实证分析关注公众法律经验,关注大多数人的日常法律实践和法律行为、其特征、规律和渐进过程。再次,在法律实证分析的视野中,以经验事实为存在方式的法律,既包括个体的立法者、司法者、法学家的直接法律经验,还包括其他时空中其他法律人的间接法律经验,因为人不可能事事直接经验。[27]当然,尤其在法律领域中,间接经验间接到什么程度,是个微妙有趣的问题。比如,同一法院中张法官的法律经验当然可以为李法官所借鉴,而沿海与内地、高度发达地区与老少边穷地区的法律经验之间是否具有相互的可推广性,就是个复杂问题。进一步看,不同国度、不同法律制度条件下的法律经验是否具有相互的可移植性,哪些经验可移植,哪些不可移植,这就更值得深入研究,不可一概而论。最后,作为事实学的一部分,法律实证分析不仅仅关注常见的理性行为,而且有助于非理性行为的描述、分析和预测。波斯纳曾为法律的经济分析进行辩解,认为法律的经济分析[28]不仅可解释人们的市场行为,而且可以用于研究人们的非市场行为。[29]换句话说,最理性的,并不一定是最普遍的,最普遍的,也不一定是最理性的。从法律的视角解释并控制这些行为,实证分析是个很有用的分析、预测工具。


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