哈特认为,对法律和道德之间关系的不同理解,往往体现在刘以下问题的争论上。怎样对待一个在法定形式下制定的、但在道德上却是不正义的、邪恶的法律。信奉自然法学说的人会认为它根本不是法律。但法律实证主义者却认为:“这是法律,但它是太不公正的法律,以致不能加以适用和服从。”(7)这也就是说,前者采用狭义的法律概念,只有良法才是法律;后者采用的是广义的法律概念,良法和恶法均包括在内。前者将法律的效力性和道德性混为一谈,后者将二者分开。
他主张,广义的法律概念胜过狭义的法律概念。因为广义概念能帮助我们看到法律问题的复杂性和多样化,狭义概念却使我们对这些问题视而不见。
除了是否应服从一个道德上不正义的法律这一复杂问题外,还有一个对这种不正义法律所容许的邪恶行为是否应予惩罚的问题。如果采用广义的法律概念,就应在两个邪恶之间作出选择:或者是第一个邪恶,使技术上合法而道德上不正义的行为不受惩罚;或者是第二个邪恶,为了对上述行为进行惩罚,制定一个具有溯及既往效力的刑事法律。制定这种法律本身也是一种邪恶,因为它违反了文明社会法律的一个基本原则——罪刑法定主义。这种严峻的选择在极端情况下是必须作出的,但狭义的法律概念却逃避了这一选择。
他还认为,在革命或发生其他社会剧变后,狭义的法律概念,也即某种自然法学说,是颇有吸引力的。第二次世界大战结束后,西德司法部门在处理纳粹政权时期所犯的战争、间谍、告密等罪行时,“就在这种形式下复活了自然法的论据”(8)。哈特在与富勒论战时曾一再提到这一问题。其中一个著名的例证是1949年7月27日班贝格上诉法院对一个告密者案件所作判决中的理由。案件的大体内容是:被告是一个妇女,1944年,为了陷害其当时正在部队服役的丈夫,向纳粹当局密告后者休假在家时曾发表反对希特勒的言论。结果根据1934年纳粹政府的一项法令(该法令规定,凡发表不利于第三帝国的言论构成非法行为)判处其夫死刑,但未执行。1949年这一妇女在西德法院中被控犯有1871年
刑法规定的非法剥夺他人自由的罪行。以后上诉法院的最终判决是,被告犯有罪行,纵然其丈夫是按照纳粹政府的一项法令被判刑的,但该法令本身“违反一切正直人的正当良知和正义感。”(9)在西方法学界,这一判决理由被认为是自然法学说的胜利和法律实证主义的失败,是第二次世界大战结束后自然法学说复兴的一个重要标志。
哈特对上述判决理由持保留意见。他认为,这一妇女无疑作了道德上邪恶的行为,应加以惩罚,但法院的论据代表了狭义的法律概念,因而是值得怀疑的。如上所述,他主张应制定一个溯及既往的法律,作为惩罚这类被告的法律根据,并公开宣布这样作是违反我们原则的,但这是为了避免铸成一个更大的邪恶(即对该妇女不加处罚)而必须作出的牺牲。