三、法律和道德
哈特主张“法律制度的中心”或“法律科学的关键”在于他所提出的“主要规则和次要规则的结合”。因而他也反对有人将道德或法律与道德的必然联系当作这种中心或关键。这里就涉及如何解释法律和道德的关系,这是西方法学中关于法律实证主义和自然法学说两派长期争论的问题。
这一争论往往集中在法律实证主义者所提出的一个公式上:应划分开“实际上是这样的法律”(又称实在法)和“应当是这样的法律”(又称理想法或正义法)。他们认为,法学作为一门科学,应摒弃一切形而上学,仅研究实在法,并主张,法律与道德是无关的,至少是没有必然联系的。反对法律实证主义者,特别是各种形式的新自然法学说,则反对这两种法律的划分,并认为法律与道德是不可分的,等等。
哈特在与富勒进行论战时也首先为上述公式进行辩护,认为这种划分有助于人们看出两种危险:一种是将法律及其所代表的权力溶化在法律应当是什么的概念中;另一种是以现行法律代替道德作为评价人们行为的最终准则。
上文已指出,他虽然坚持法律实证主义的基本立场,但又向自然法学说靠拢。他对法律和道德的关系的基本观点是:任何法律都会受到道德影响,但不能由此得出结论说:一个法律制度必须符合某种道德或正义,或它必须依靠服从法律的道德义务,或它的法律效力的根据必须包括道德或正义原则。总之,法律和道德有联系,但并无“必然的联系”。他还对法律实证主义这一概念作了一个新的解释:“这里我们说的法律实证主义的意思是……法律反映或符合—定道德要求,尽管事实上往往如此,然而不是一个必然的真理。”(6)这种观点显然已不同于分析法学创始人奥斯丁的学说,与另一著名法律实证主义者凯尔森(Hans Kelsen,1881—1973)的学说的距离就更远了。
哈特的学说向自然学说靠拢的特征,也明显地体现在他提出厂“最低限度内容的自然法”的理论。其大意是:人的目的是生存。根据人性以及人类生存于世界的事实的判断,必须有某些行为规则,它们构成了这一社会法律和道德的共同因素,这些行为规则就是所谓“最低限度内容的自然法”。对人性和人类生存于世界的事实的判断可归纳为以下五点:
第一,人的脆弱性,即人既偶然地会向他人进行肉体攻击,又一般地容易遭到他人的攻击。因此,大部分法律和道德的共同要求是以禁止、否定形式要求人们克制,最重要的是限制使用暴力杀人或伤害人。第二,大体上的平等,即人们在智力和体力上尽管不同,但任何人都不会比他人强到这种程度:没有相互合作还能长时期统治别人,这一事实也说明法律和道德义务的基础是一种相互克制和妥协的制度。第三,有限的利他主义,即人既非天使也非恶魔。如果是二者之一,就根本不需要什么规则了。人只是处于以上二者之间的中间状态,而且就目前情况而论,利他主义是有限的,利己主义却是经常的。在这种情况下,没有法律和道德的控制,就不可能有社会。第四,有限的资源,即人类生存所必不可少的衣食住等方面的自然资源,并不是无限的、唾手可得的,为此就必须有某种形式的财产制度和尊重这种制度的各种规则,包括确认承诺的规则(即合同法规则)。第五,有限的理解和意志力,即大部分人能服从符合相互利益的规则。但另一方面,对长期利益的理解,或者是意志的力量和善良,并不是所有人都—样的,人们难免首先考虑的是自己的眼前利益。如果没有专门负责侦查和惩罚的专门机关,他们很容易以身试法。因而必须有一个强制制度下的自愿合作。制裁之所以必要,并不是一般地作为服从规则的动力,而是为了保证那些自愿服从的人不致牺牲于那些不服从规则的人。
四、广义的和狭义的法律概念
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