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与之相对照的是，根据地的中国共产党建立的红色政权在处理政府与民间社会、国家法与民间法关系问题上却取得了初步成功。其根基，在于其合法性的基础：中共政权及军队诞生于民间，始于“农会”与民团，而其发展亦是扎根于民间，且一直获得与国民政府对立的民间的支持。即使在建立根据地和边区政府以后，在这里，国家法与民间法之间依然建立了一种温和的妥协关系。虽然国家法仍处于一种强势地位，但“这并不意味着民间法总是被动的、消极的，有时它可能是积极的，从而修正着国家法。” 在与国民政府竞争的特殊背景下，根据地边区政府对待民间法的妥协程度是以国家政权在乡村确定合法性的理性算计为指导的。“从根本上讲，国家法与民间法的妥协实际上是在二者之间划定一条不稳定的管辖界限，而这条界限本身划在什么地方取决于国家与民间力量对比中国家法的理性算计，即国家法取缔哪些封建陋习有利于国家政权在乡村确定合法性，而干预哪些民间习惯会使‘法律徒成扰民工具’”， 但总的看来，随着国家政权在乡村的建立，民间习惯的空间在逐渐缩小。以国家法与民间习惯法相遇集中的土地与婚姻两个领域为例，1941年《陕甘宁边区租佃条例（草案）》中，采纳了大量的民间习惯，“以当地习惯”的字样频频了出现；而1942年的该法中就几乎没有此类字句了。而在契约法上，对民间法所作的让步却增加了，采纳了大量民间法惯例。国家法的理性算计可见一斑。在审判领域，“马锡五审判方式”所代表的“提倡民间调解纠纷，减少诉讼”的新型审判方式，亦表明了国家法与民间法在审判领域的相互支持与合作。当然，“国家总是要贯彻自己的意志和主张，而在自己意志和主张得到遵循的前提下，才给民间习惯留出自由活动的空间。” 在对待民间组织和民间人士上，边区政府组织采取“三三制”原则，大量民间和民主人士进入边区政府，从而进一步为共产党在与国民党进行的合法性竞争中占据优势起了重大作用。而国民政府在抗战胜利后的内战政策与专制统治则使其在这场合法性的竞争中彻底失败，从而为其统治的最后崩溃作了最好的注脚。
承前所述，当独立的新中国建立后，民族危亡的危机不再存在，救亡运动也就划上了句号，然而此时救亡挤压启蒙运动的后遗症却很快爆发了。从1954年开始推行“互助组”制度到后来“队社合一”的人民公社制度这一系列集体化运动，“造就了一整套自上而下的经济控制与行政控制网络，使得国家对乡村社会的渗入和控制达到了前所未有的规模和深度。” 而且，与之同时进行的还有建立新的意识形态、加强思想控制的努力，“在50年代和60年代的一系列思想教育运动中，民间固有的许多知识、信仰、观念、仪式和行为方式，被视为愚昧落后和陈旧过时的东西遭到批判和禁止，族谱、村庙、家祠等被认为是旧时代的遗迹而遭毁弃。旧的社会关系不断松懈和瓦解，新的思想观念……则得到反复的宣传和灌输。社会主义的思想教育运动在文化大革命10年中达到极至，其结果是民间文化传统的大量灭失。” 梁治平的一段话深刻地概括了这一过程：“我们在过去数十年里所见到的中国的国家形态和社会结构，并非传统社会的简单延续，而是过去一百年里社会变迁的结果。这变迁的过程曾被人确切地概括为‘规划的社会变迁’，其中，国家一直采取主动，并试图通过对社会的拯救、领导、限制、改造和计划建立起对社会的全面监控，而当它成功地做到这一点时，政治国家就变得无所不为，所谓社会则越来越成为一个抽象的存在。” 不容置疑地是，当一个政府治下的社会日益成为一个空洞的剩余物、一个抽象的符号时，一场合法性的危机也就空前严峻起来。
然而，即使在如此严酷的国家及国家法的规划与压制之下，民间社会及民间法依然表现出了坚韧的生命力，只要一有适宜的外部环境供给，依旧会展示出其品格与力量，而成为推动社会变革与发展的内在生成因素。中国改革开放初期的事实乃一显例：乡村社会的改革不但走在了城市前面而且成为城市改革与整个国家改革开放的推动力量，尤其是，农村经济体制改革的主体形式——家庭联产承包责任制不是出自国家自上而下的制度安排，而是源自农民的伟大创举，它明显地挑战了延续多年的公社制模式并引发了整个改革事业，从它并不特别新鲜的形式上，我们也隐隐地看到了其与中国几千年来农村经济特有的经营模式的某些关联——这种模式，准确地说以家庭为单位的经济模式，恰是旧时代中国民间社会与民间法的根基所在。然而，我们并不能由此去简单地翻新历史，因为形式的近似隐含了质的不同。中国改革开放以来走的是一条经济改革优先、政治改革观望与跟随的渐进式之路，但它一开始就在经济上自觉不自觉地向着市场经济的目标模式推进。由是观之，中国改革开放后民间社会在渐行复苏的同时又具有了一些新的特性：自下而上的理路的尝试、初级的市场经济形态、民间的和半官方的社会中介组织以及在政治意识形态压力下时隐时现的类“公共领域”。笔者认为，这样的概括虽不能完全描述出晚近的社会变化，但它们的确是一些非常重要的征兆和某种巨大变化的迹象。它表明，中国传统的民间社会在某种程度上具有了“准市民社会”的性质，对此我们只能乐而观之，任何夸大之辞只能有害于它的发展，我们宁愿相信任何“自发的秩序”其成长的根据与其说是“钟鼓激之”或“辣手摧之”所能改变的不如说是一种至高无上的自然律在支配着它。
所以，从根本性上讲，市民社会于我们而言依然是一种期待中的“情境”,然而勃蓬成长并渐变着的民间社会与民间法所展现出的新的特征又足以让我们确信，在建设市场经济的历史背景下，它们正在获得前所未有的力量并日益显示出市民社会与契约性民间法的特征，但声言一种全新的社会形式已经出现却为时尚早，它还需要一种关键条件。历史经验表明，完成一种变革，实现一种理想图景，就必须首先获得话语的力量。戊戌变法失败后，慈禧太后一句“难道祖宗不如西法，鬼子反重于祖宗”的质问便使光绪帝无言以对，充分表明变法者对于变革话语的缺失使得变法运动缺乏明确的理论支撑。学者认为，在近代变革与守旧的理论斗争和文化冲突中，主变者一直没有建立起系统的变革理论体系，没有真正撼动传统话语，所以只能一起居于守势，往往只有招架之功。由于传统话语仍居主导地位，所以守旧者掌握着传统话语的解释权，并依靠这种话语优势使自己居于道德、政治的优势地位而使变革者居于道德、政治的劣势位置和否定性境地，以此剥夺、起码是严重削弱了变革的合法性，这也是中国近代变革之路曲折多难的重要原因之一。 新文化运动是一场启蒙加救亡的运动，然而自“五四”始，启蒙运动急剧向救亡转向，新文化运动建立起的话语系统遂成为救亡的工具，作为运动重要一翼的“启蒙”夭亡了。自此以后，一种能够支持变革运动的话语体系始终难以确立。今天，继上世纪八十年代末探索式的改革之后，“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标的提出，一方面昭示着民主法治之不可避免性在于它不仅是国家重获合法性的制度性前提，同时表明：作为人类生活之一种不断进化着的完美图景，诸如“历史的合力”的自然辩证式的理解，人性或“人格动力结构”的精神分析式的比附，并不比历史更为悠久的启蒙思想更具解释力。另一方面，人类执着于意义追问的秉性要求我们必须深入地梳理出能够为社会变革提供强大支持力的话语霸权，“惟有广涉而穷究者，才可能深得其精髓”，对话语理论的追求成为当代法学理论家的一个理想，也惟有如此，才能降低变革的风险和成本。法理学作为一种关注人类命运的学问，必须为法治运动提供话语的力量，否则它就会死亡。而一种理论、一种学问的死亡，“是指其对人类命运所面临的困境已全然丧失了任何有助于变革的力量。” 法理学自身所具有的穷究一切规则与制度合理性之根基的特性决定了它对法治的走向与命运负担着不能承受之重。
六、意义追问：在法治的真实与虚幻之间
前文论及近年中国与西方市民社会理论兴盛的原因时提到中国、东欧和西方国家在市民社会问题上的不同进路：东欧民主化浪潮借助市民社会理论获得自我解释，它在制度的变迁中重温了似曾相识的市民社会理念并与哈贝马斯的“公共领域的结构与变迁”论著的传播而引发了市民社会理论的勃兴，对东欧诸国而言，发展并完善一个以西欧法治社会为蓝本的“国家—社会”二元模式似乎是顺理成章之举；而对于西欧和美国等早已实现宪政的国家而言，如何借助市民社会的重建以避免托克维尔所预言的“柔性专制”的出现则成为理论探讨的重心所在；而对于中国，首要的任务则是首先构建起本国的市民社会的框架，并以之为推动民主法治的现实手段和理论话语。
马克思认为，“政治制度本身只有在私人领域达到独立存在的地方才能发展，在商业和地产还不自由，还没有达到独立存在的地方，也就不会有政治制度（指现代宪政制度，笔者注） 。在传统的国家合法性认同的基础条件丧失以后，如何在现代条件下重建合法性，对于中国等处于制度转型期的国家来说，马克思的话不啻有明确的指导意义。利普塞特说：“合法性的危机是变革的转折点。” 于中国而言，就应以市民社会建构为契机，实现法律制度的变革，重建新型的合法性。和中国由传统走向现代化的制度转化过程中所面临的国家合法性危机不同，西方宪政国家面临的是初现于二十世纪中后期的第三次合法性危机，其实质是国家能力的膨胀和国家权威的扩张以及与之相应的个人主义膨胀带来的社会的分裂所导致的“晚期的资本主义社会都生活在全是专业人员的官僚主义机构不断延伸的阴影下。” “以至人们越来越感到选民作为一个整体无法抵抗庞大的国家。” 从而，托克威尔在《论美国的民主》中所预言的新型的现代的“温和的专制”（即“柔性专制”，笔者注）在西方即将成为人们不愿看到的现实，它一方面导致人们自由的逐渐丧失，另一方面一个权力愈来愈大以至无所不能的宪政国家面临着新的合法性危机。而且，诚如哈贝马斯所指出的，如果“国家不能把资本主义经济过程中功能失调的效果保持在选民可接受的限度内，如果国家在自我降低其可接受性的临界值方面仍然是不成功的，那么合法化的危机就成为不可避免的事情。” 根据托克维尔等人对西方民主国家的考察所得出的结论，即使在民主国家中，一个活跃的、警觉的和强有力的市民社会对于防止专制主义的复活和巩固民主制度亦是不可或缺的。而西方国家普遍出现的行政权力扩张、个人主义盛行、国家职能膨胀恰好表明了市民社会的裂变和衰微，所以于西方国家而言，重建一个健康的市民社会对于民主制度的走向是一个关键的决定性的步骤。对于东欧建设中的市民社会和中国对市民社会的构建而言，西方市民社会发展的挫折、经验、模式都具有很强的借鉴价值，所以如何从法理上提供一种具有高度解释力的新型市民社会理论就显得十分重要了。
而在这方面做出卓有成效的努力的当首推当代社群主义的主将查尔斯·泰勒。泰勒的长处不仅在于他看到了当代西方资本主义社会危机的根源，而且更在于他善于从西方悠远的宪政文化传统寻找重建现代市民社会理论的资源，而对西方社会理论的精到把握和研究黑格尔学说所造就的非凡理论功力又使得他的见解具有力透纸背的力量。查尔斯·泰勒认为造成西方社会法治与国家合法性双重危机的根源在于弥漫于整个西方社会的三个隐忧：“自恋主义”的自我实现使得人们只求追逐个人享乐而缺乏对社会的关心和政治的热情，从而再也不能形成能够制约公共权力扩张的民主多数；而“工具主义”理性的猖獗导致官僚主义盛行和人文关怀的式微，人民和社会成为权力任意规划的对象；前二者合一又导致了一种可怕的政治后果：在巨大的监护权力“温和专制”阴影下公民自由的丧失以及法治的衰落。 这不但使得托克维尔的预言成为可悲的现实，而且使后现代法学对法治的解构有了现实的因应，法治在实践上和理论上都面临破产之危险。有鉴于此，他认为，市民社会在西方不仅是一种现实的存在，它同时也是几百年来对市民社会与国家进行区分过程中长期发展的结果，在此基础上，市民社会是我们必须力图达到的一个目标 从而提出了重建西方市民社会的任务。
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