这样，鉴于“市民社会”不能对中国近代社会的现实作出有效概括，而梁治平先生所主张的“民间”一词如他所言所具有的未经长期批评性的反醒和提炼以及它在被用来指称某种社会现实时过于笼统和缺乏内部分析性的缺点，尤其它在含义上不够清楚有力，不能较好地表达“社会”这一内涵，所以，笔者认为都不宜用来指称中国历史的“社会”。而台湾学者所使用的“民间社会”一词，其所指却又超越了中国近现代社会的阶段，而与西方市民社会同义。所以，笔者主张恢复“民间社会”所具有的中国传统民间的含义，用来指称中国历史上出现“国家——社会分离”后的“社会”，这样，“民间社会”就成为中国历史上的一种现实存在，梁治平先生在他的多篇作品中正是在这一意义上使用“民间社会”一词的。 与之相对应，我们把西方“市民社会”概念作出符合当代特点的解释，即突出其“公共领域”意义，视其实现民主法治的情境与话语体系而和“民间社会”的现实相对应，而消解其在台湾“民间社会”中所具有的“造反哲学”。当然，这也是一种理论研究向现实的妥协。当然，作为情境的“市民社会”并不否定政府“自上而下”推进的积极意义，但这却不是“市民社会”内涵的应有之义。
至此，就基本上建立起了“情境——话语”的框架体系，市民社会及其契约性民间法作为情境与话语而与现实中的“民间社会”和 “民间法”相对应，从而指示出了一种目标和进路。然而，到目前要对这种理论框架做出更为确切的说明和论证，我们仅考察独立发展时期的帝制中国的状况是不够的，它的解释力仍然太弱。更重要的是要对它在近代救亡背景下的命运做出实证的考察，这样，一个完善的“情境——话语”框架才能建立起来。
五、历史透视：民间社会与民间法在近现代中国之遭遇
中国自春秋末期战国初期开始的封建社会在此后的两千多年里不断走向强化，至清代达到了专制主义的最高峰，然而这并不意味着政府已控制了一切领域，也不意味着官僚法成为普天之下的唯一有效规则。事实上，即使在极端专制的清代，“像在历史上一样，清代‘国家’的直接统治只及于州县，再往下，有各种血缘的、地缘的和其他性质的团体如家族、村社、行帮、宗教社团等等，普通民众生活于其中。值得注意的是，这些对于一般民众日常生活有着绝大影响的民间社群，无不保留自己的组织、机构和规章制度，而且，它们那些制度化的规则，虽然是由风俗长期演化而来，却可以在不同程度上被我们视为法律。这些法律不同于朝廷的律例，它们甚至不是通过国家正式或非正式的授权产生的，在这种意义上我们可以统称之为民间法。” 可见，在二千年的专制统治下和国家相对分离的民间社会以及并不写在“国家制定和施行的律例里面而是存在于那些普遍的社会组织和生活场景之中”的民间法，始终是一种不可忽视的存在，没有民间法的存在，“社会机制就可能失衡，不利于圆满解决问题，民间法的存在，丰富和弥补了国家制订法控制机制的不足，成为一种有效的补救手段和协同方式。” 不仅如此，正“因为有这样一种法律（连同认可这种秩序的国家法）的构建的秩序，清代的社会生活才呈现出如此丰富多样而且井然有序的面貌。” 可见，在历史上长达2000年的封闭性的独立发展的封建帝国时代，尚无决定性的力量阻断中国民间社会和民间法的生命力及其长期的发展与兴盛。
但随着西方资本主义势力的大举入侵，民族与国家的危亡成为横亘在上至皇帝下至黎民的每一个国民面前的巨大危机时，持续了几千年的自发式的发展道路也就嘎然而止了。一个新的主题“救亡”成为不愿坐视被奴役的每一位国人的“匹夫之责”。主题的变换决定了构成中国社会结构的每一成分都要在新的社会环境与社会运动中重新寻找自己的命运，民间社会与民间法也自然不能例外。
西方资本主义势力的入侵对中国近代社会生活的影响是巨大的。举其要者，或者从宏观叙事的视角看，就是它使中国封建国家与社会缠绕一体、国家法与民间法上下分工、相互依托规范帝国秩序的时代终于结束了，而分裂为具有相同之目的、然而在大部分时间内却水火不溶的两大运动：帝国政府与官僚的自强、变法、立宪运动和民间社会的“反清”与“拒外”运动，从根本上讲，这是两种对立性质的然而目标趋同的运动：是同一救亡运动的两个对立性分支。所以，目标的一致性决定了国家与社会的对立分裂仍有合作可能性（如义和团与清政府的合作），中国近代史的这种特性一直持续到新的独立国家建立、“危亡”危机解除为止。
由清政府及其官僚发起的自强、救亡运动大致可以分为三个阶段：器物与技术的学习阶段、法律与制度的移植阶段和理论与精神信仰的寻求阶段。第一个阶段，第一次、第二次鸦片战争的惨败震动了清王朝的统治者们，他们深感要免于危亡，“师夷长技以制夷”实不失为自强、救亡之良策，于是发动了以学习西方的器物、技术为主体内容的洋务运动，短时间内即建立起了以西式炮舰武装起来的陆军与水师部队，中国在军事上成为东亚强国。然而，中国在随后先于中法战争中败于法国，又于甲午战争中惨败于武备尚不及中国的日本，自强运动的物质成果毁于一旦，深深地震撼了帝国统治集团，他们深感仅学习西方的器物、技术不足以救国，而必须学习其先进的制度。由此转入第二个阶段：法律制度的移植阶段。虽然“戊戌变法”运动仅百日即告失败，但由于深刻的社会矛盾与民族存亡危机更加严重，在经历了“庚子之变”后，朝廷实力派自己发动了立宪改革运动，且“这次新政改革的规模与深度，实已远远超过仅仅三年前失败的变法维新。” 清政府连续派出大规模的考察团到西方各国考察学习其法律、制度和宪政模式，制定了包括
宪法在内的较为完整的法规体系，并宣布实行君主立宪。然而，此时的清政府已丧失了其传统的合法性，而新的近现代西方式的政府合法性却没有建立起来，一个王朝的覆亡已不可避免。在古代中国有一个非常普遍的观念，认为人类社会的合理秩序受制于自然与道德的因素，从而一个王朝的合法性，不仅建立在“君权神授”与“天人合一”的自然律的基础上，它还必须以自己的德行获得“民心”的认同，在此基础上，通过庄严神圣的象征仪式、文治武功获得的业绩与威望以及垄断性的对经典话语的解释权力来构筑起其合法性的解释系统。 而此时的清王朝，对外割地赔款屈辱求和，笼罩在帝王头上的神圣光环早已黯淡，文治武功亦成遥远往昔；而对内残酷镇压，变本加厉地盘剥又使得其赖以确立道德合理性的“民心”丧失殆尽，它还不曾等到“新法”发挥效力就走到了尽头。
而中国的民间社会在民族危亡与国内暴政面前，注定了要进行的是一场救亡与民主运动的二重唱，“反清灭洋”自然成了包括太平天国、捻军、义和团运动在内的民间风暴的双重目标。在这一系列运动失败之后，孙中山领导的资产阶级革命进行了中国近代史上的最后一次“制度移植”，“驱除鞑虏，振兴中华”（中华与蛮夷相对，而蛮夷即指满清王朝，笔者注）的口号表明反清与御外的目标仍没有改变。然而，辛亥革命的失败表明，一切单纯的“制度移植”并不适合中国，“救亡”运动亟需一场“启蒙”运动为中国的出路问题提供精神支持和解决方案。
第三阶段：各帝国主义忙于殖民争夺和为一战减轻了对中国的控制，“危亡”暂缓，“启蒙”终于有了发展的短暂空间与时间。短短几年，困扰中国的出路问题得到了初步解决，如从洋务运动算起，亦不过短短的五十年时间，所以，学者评论说：“当中国与西方遭遇，突然发现一个与自己在社会形态上全然相异，在实力上又远超过自己的文明时，传统单纯的和循环的社会历史观即告破产。中国人相当迅速地接受了一种线性的、单向的、不可逆的、不断进步的历史观与时间观，而在一个短暂的各种西方社会理论在中国舞台上的竞争时期之后，经由俄国人解释的一种社会理论终于占据了支配地位，成为普遍流行的观点。” 可以说，二十世纪初的“启蒙”的最大收获在于为“救亡”找到了一种理论与精神支点，中国的救亡运动由此迅速获得成功。然而，“启蒙”运动的功利性和不彻底性为以后中国社会的发展中出现的灾难性后果埋下了隐患。对于“救亡”以启蒙为工具并压制启蒙的后果，李泽厚先生有深刻的体悟，他认为，解决中国的社会问题，“需要‘根本解决’的革命战争。革命战争却又挤压了启蒙运动和自由理想，而使封建主义乘机复活，这使许多根本问题并未解决，却笼盖在‘根本解决了’的帷幕下视而不见。启蒙与救亡的双重主题的关系在五四运动以后并没有得到合理性的解决，甚至在理论上也没有予以真正的探讨和足够的重视，……终于带来了巨大的苦果。” 由此看来，中国民间社会与民间法在后来所遭遇到一切就是不可避免的了。
在中国“救亡”运动由简单的西方制度的移植到寻求革命的思想指导并开始救亡运动的现代史阶段以后的三十年内（1919-1949），由于中央政府从未在全国范围内取得真正的政令统一，所以民间社会与民间法的命运在同一时间段内存在着空间上的相异性。在国民政府成立以前的军阀混战期间，一切处于混乱之中，民间社会与民间法命运多舛，颇难细述。而在国民政府定都南京以后，中国事实上处于国共两个政权的统治之下，这种发展的相异性就十分明显了。南京国民政府表面上坚持孙中山提出的“军政、训政、宪政”的治宪道路，并宣布从1928年起开始“训政”时期。然而，孙中山在《建国大纲》中设想的训政构想是自下而上的，是以民治为基础的，这种训政的指导思想与墨子刻所言的“西方市民性的概念倾向于自下而上的理路”且“更多地向自治倾斜” 的思想是一致的。果真如此，则训政的实施势必会推动中国民间社会与民间法的发展并培育出一个真正的市民社会来，民主与宪政也将为期不远。然而，正如台湾学者评论的的，“南京国民政府在北伐后所实施的训政，是由上而下，而且只在中央，不到省县，是以党治为构想，与《建国大纲》的精神颇不相同”。 而国内学者则径直指出，国民政府表面上倡导乡里自治，然而因为国民党实行独裁制，地方上不可能实现真正的民主政治，“国民党对乡里社会的统治与孙中山的‘民权’与‘民生’精神背道而驰” 。南京国民政府“以党为治”，打击异己，发动内战，实行专制统治，“纳保甲于自治之中”，其统治一直渗透到地方政权的基层细胞里甲之中，从而民治与民权形同虚设。而对于民间组织则采取分别对待的策略，异于己者坚决消灭，同谋者扶持利用，导致了民间社会的畸形发展（上海的帮会的兴盛即为实例，笔者注），这种状况一直到抗战胜利后的“行宪”与败走台湾都没有根本的改变。然而，民间的反抗也从未中断，从“秋收起义”到国统区的“反战”运动，民众的抗争此起彼伏。它表明，自称“革命”与推行“三民主义”的国民政府始终没有解决一个现代政府如何建立合法性的问题，而这样一个政府即使握有强大的军力亦是不会持久的。
