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至此，我们必须对作为情境与话语的市民社会与契约性民间法作出一个基本的界定。这里的市民社会理应包含以下含义：市场经济性、自下而上性、超验的宗教指导下的进化性、利益集团的多元化以及先于和外于国家的自足性，正是这种自足性决定了它不需要国家的干预、塑造即可自立自为。而对于民间法，则必须对它的范围作出严格的限制，它只能是那种能够支撑市场经济和社会不断进化的契约性的习惯、习惯法，而非杂陈于民间的一切习惯性规则。而作为与之相对应的现实景观的民间社会与民间法，则应是对中国现实的社会极其内部规则的真实摹写。
然而，当我们对西方市民社会及其契约性民间法的关系作了较为系统的疏理之后，作为研究中国市民社会及其民间法的参照物，它与中国社会及中国的民间法是什么关系？作为假定，假如中国的社会发展与西欧国家有着类似的进程和模式，那么我们可以说，西方市民社会及其民间法对中国而言，也是一种类似的现实；而如果中国的社会发展与西方迥然不同，那么西方的模式对于中国而言就只是一种具有参照价值的“情境”了。所以，要准确地回答这一问题，就必须首先对中国到底有无市民社会作出回答，而要做出这样的回答，就必须对中国近代以来的社会发展史进行实证的分析与理论的辩思。
四、实证与辩思：对“韦伯式问题”的一种解答
市民社会理论在西方的勃兴迅速影响到中国的社会理论研究并在中国形成了两种不同的市民社会理论。Civil Society 在中国大陆被译作“市民社会”，而在台湾则被译作“民间社会”。用语的不同，以及两地所面对的不同的政治、经济境况引发了市民社会理论在中国的两种分野。而按照邓正来先生的说法，“大陆社会自1978年始正在经历着一种可以被称之为‘社会自主化’的进程，而台湾则是处在以经济自由化为依托的社会自主化和日渐实现的政治自由化的基础上力图达致政治民主化阶段。” 大陆学者在市民社会题域所关注的核心问题是主张在自上而下与自下而上的互动中，构建起中国的市民社会；而台湾论者则主张以人民为基础的自下而上的抗争。从而，“民间社会”理论在台湾就成了“造反哲学”；而“市民社会”理论在大陆则表现为“不同于民主激进诉求的渐进取向”，它的任务“当然首先是建构起中国的市民社会”，而不是将市民社会“构设为一种由下而上的单向度的反抗威权国家的关系”。 可见，隐藏在用语不同表面之下的是对Civil Society 现实功用与理论进路的重大分歧，其根源不外于两地不同的政治经济环境和意识形态的巨大差异及其歧变。
对于共存于中国的这两种不同的“市民社会”理论的论题本身及其对于中国语境的适应性的评判问题，必须有赖于另一个问题的解决，那就是在中国的政治国家之外有没有出现社会与国家的分离，以及中国有一个什么样的社会的问题。对前一个问题的回答应该是肯定的。学者认为，在封建时代的中国，中国社会的基本结构是“皇权所象征的国家（State），士绅所代表的社会（Society）以及民众（Demos）”。 研究中国清代法制的外国学者亦认为，“在中国，理论上的专制主义孕育了表面上看来统一的体制，但因其许可低层上的自治，外表下面的实际情形则还是多元化的”。 昂格尔认为中国古代社会从公元前6世纪至秦建立统一帝国是中国历史上的改革时期，在这期间，中国的社会发生了巨大变化：封建制瓦解、世袭制度解体、中央集权的兴起、士的群体的出现以及法律上的重大变革——从习惯法到官僚法的过渡，而官僚法的两个属性是公共性和实在性。“在一个社会的规范秩序中，使公共的和实在的规则占据突出地位的那些条件可以分为两大类：国家与社会的分离及社会共同体自身的解体。前者说明了官僚法的公共性，后者说明了官僚法的实在性。” 所以，正是在春秋战国时期中国社会发展与法制变革的这种巨大变化，昂格尔才说“由于这些情况，我们才有可能谈到逐渐发展起来的国家与社会的分离”。 上述观点在中国专门研究春秋史的著作中得到了佐证：童书业教授认为，“春秋战国之间，是中国社会组织变迁最厉害的时代。此后除了现代以外，没有一个时代与它相提并论” ，他认为，中国春秋中期以后发生的重大变化有：农业的进步与土地私有制的出现，商业的兴盛、封建社会 的动摇与瓦解、世俗制度的没落和成文法（即昂格尔所谓的官僚法）的公布，这也正是昂格尔所言的“政府与社会的分离，或说权力与世袭等级的分离及社会冲突的猛烈冲击都能说明官僚法的突然崛起的基础是如何奠定的。” 这样看来，中外学者都倾向于在中国春秋末期战国初期，中国就出现了社会与国家的分离。
关于对第二个问题即国家——社会分离后的社会是一个什么样的社会的回答，笔者认为，此问题的实质，实际上是中国历史上有没有出现“市民社会”的问题。而资本主义社会作为一个历史的体系，如前所述，正是社会分工与贸易的发展，导致了西欧中世纪城市的兴起和市民阶级的出现以及市民社会、文明社会、公民社会的出现，可以说，市民社会是现代西方法律秩序的先导与根基所在。 这样，对中国市民社会有无问题的探讨就转化为这样一个问题：法律秩序为什么仅仅出现在欧洲而中国产生不了法治？梁治平称为之“韦伯式问题”。 昂格尔通过中西历史比较研究的方法对此问题进行了初步回答：他认为，法律秩序是“一个非常罕见的历史现象，在现代西方自由主义国家之外，人们不可能再发现一个有说服力的法律秩序存在的例子”。“法治的形成得益于如下两种历史条件：多元利益集团和‘更高的’普遍或神圣的法则—自然法的存在。 把韦伯与昂格尔的理论相结合，我们能够发现，西方社会理论大师们在解释法治何以只在西欧产生时主要集中在两点上：一是宗教精神的因素，韦伯称之为“新教伦理所产生的资本主义精神，”“禁欲、进取与信仰上帝的巧妙结合所造就的新教伦理，不仅使人们从中世纪黑暗的专制统治与精神枷锁中解脱出来，而且成为日后资本主义发展的核心动力。” 而在昂格尔看来，基督教的超验的自然法观念产生了一种革命性的潜在的原则：“人们熟悉的社会组织与存在形式并不能穷尽一切好的或可能的社会存在状态。为了接受超验宗教的宇宙观和与其有关的高级法观念，人们必须使自己拥护那种其效力具有普遍性和客观性的标准，而不是他们意志的产物”，“如此论来，走向某种认可法治理想的社会意识的道路已经铺好。” 二是社会组织因素，西方学者认为普遍存在的多元利益群体是一个基本条件。而只有这两个条件结合在一起，即具有普遍性的高级法背景的法律的存在和多元利益集团对自身权利的追求，就会促成以法治解决社会秩序的现代宪政的产生。概而言之，超验性宗教支撑下的神圣法则与多元利益集团两个条件的相遇是法治产生的两大历史条件。根据普遍理论，市民社会与市场经济、三权分立乃西方现代民主宪政的三大基石。 而作为分工、贸易与市场经济发展的必然结果并推动三权分立体制出现的市民社会，不仅在三大根基中居于中枢地位，而且是社会理论探讨法治成长的核心范畴。可见，对中国有无市民社会的问题作出了回答，也就从根本上回答了颇令人困扰的“韦伯式”问题。
然而，对于中国出现国家——社会分离之后的“社会”是否是市民社会的界定上，却出现了较大的分歧。此间有的论者赞成中国近代存在一个市民社会的论调，其根据是海外学者罗威廉所持的中国自明末清初便产生了市民社会的观点，且认为梁治平正是在国家——社会二元架构的基础上分析清代习惯法的。 我们且不论此种论调能否经得住理论上的辩驳和经验上的实证的检验，仅仅从作者所依据的罗威廉的研究和梁治平所凭的二元架构来断定中国存在市民社会，不仅其依据本身存在问题，而且还兼有武断与简单之嫌。
首先，罗威廉的研究结论不仅受到了学者的严厉批评，而且其自身亦对这样的结论持有深度的怀疑。罗威廉在其《汉口，一个中国城市的商业和社会》的著作中，以哈贝马斯的“公共领域”理论为分析模型，以帝制晚期的中国城市汉口为例，认为随汉口长途贸易的发展、大规模的商业网络的出现，地方都市化的持续演进以及印刷业的拓进和世俗流行文化的崛起，都提供了一种批评运作的空间，这种变化完全可以用“公共领域”这样的范畴加以概述。 罗的研究结论受到了明清史专家魏德斐的严厉批判，他的批判集中于：汉口的行会是来自上海买办的监督控制之下的外来人主导的机构，且“汉口自治商人”只不过是国家垄断权的产物，乃一种“官商经纪人”，而以此作为汉口自治基础和“公共领域”出现的根据自然是很成问题的。 对于以罗威廉为代表的海外汉学家以市民社会理论重新解释清末民初中国社会史的努力，邓正来认为“他们在运用‘市民社会/公共领域’模式研究中国史的过程中，最重要的关怀相对来讲并不在于中国将如何发展，而在于描述中国在历史上是如何发展的以及解释中国历史为什么会如此发展及其结果。这种关怀本身的规定性，导致他们在内在的取向上更倾向于将其侧重点放在回答应当如何描述和解释中国史的问题上，因此他们的讨论在很大程度上就表现为对历史解释模式的论辩；极具反讽的是，原本被以为更有效地用来解释历史的模式，却在模式与模式之间的论辩中反过来要用被这种模式重新组合的历史去证明它的有效性；这可以说是对中国历史采取了一种几近非历史的态度，亦即理论模式与历史的紧密勾连解脱。” 的确，以拿来的、已经作了变通的而未经证明的西方理论模式去剪裁中国的历史，反过来又以这种分析的结果去证明自己的理论模式的有效性，这种自我循环式的论证模式除了表明论者的极端主观性之外，亦昭示了其分析模式的苍白无效，其根源即在于他们对一种源自西方历史的理论模式究竟在多大程度上可以套用到中国的历史上缺乏清醒的认识。罗威廉在遭受批评之后，亦对自己的研究进行了深刻反思，在《晚清帝国的市民社会问题》一文中，他认为，作为一种分析手段的“市民社会”，“最成问题的乃是‘市民社会’这个概念本身。即使在欧洲的语境中，这个概念也是颇多争议的：它的含义极为不明确，以致于很难被有效地运用。”他认为，市民社会理论的严格界定在欧洲一直是一个问题，“这个任务只是经由尤根·哈贝马斯以及其他20世纪晚期的历史学家所做出的重建努力才得以完成……在欧洲，这个概念有着自身的一段历史，然而在中国它却没有相似的历史。”他认为，他之所以斗胆提出清末民初存在某种与“公共领域”相关的事物，是因为中国的政治语汇中包含着“公”这样一个术语，且认为它与西方的对应词“公共”（public）极为相似。而不仅仅是依据对于事件和制度的研究。他承认，这两个词“同样存在诸多不明确之处，而且在此话语的共同体中也易于引起相似的争论”。罗威廉指出，与西方的“公共领域”不同，晚清中国并没有一个相应于西方“市民社会”的话语概念，也没有任何像欧洲通过理论建构的方式而表达出来的那种争论对象。所以，他认为：“我相信，这种话语的闭失本身恰恰告诉了我们欲在晚清帝国中构设出任何类似市民社会的形态是极不可能的。如果市民社会不是一个物质性的存在，也不是一种已然确立的制度（像王权或官僚制），更不是一种当代话语的表述，那么它只能是日后的一些学者基于自己的分析目的而在事后构造出的一种语言修辞框架而已。准确地说，正是这种分析框架的有效性令我感到相当的可疑。” 罗威廉的自我解剖明白无误地表明，在晚清的中国，市民社会既不是物质上的存在，也不是制度上的确立，而只是西方学者自构的一种语言修辞框架，且其有效性连他自己都十分怀疑。然而不幸的是，已被主张者自身如此否定了的晚清“市民社会论”，却被我们的国内论者不假思索地随意拿来作为了中国存在市民社会的主要依据。
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