福柯认为，在从绝对主义国家到民族国家的转化过程中，国家治理技术发展的两个最重要的方面是将所谓传统的家政（economy）——西方传统的家政正是经济学的起源，国家经济只不过是在国家规模上的家政， ——转变为政治管理的经济，并通过治安促成了“社会”的兴起。 在西方早期的国家，政府并不注重对经济的管理和控制，而自西欧重商主义兴起始，西欧国家尤其是英法为了在国际上争夺殖民地和市场的需要，需要强大的国内经济的支持，国家开始日益关注国内与国际贸易的发展及其管理并由此最终使近现代经济学超越了家政而诞生。然而，由家政到国家经济学只不过是国家权力扩展的结果，由分工带来的贸易的发展自身所产生的一系列后果却是国家权力的控制者和贸易的参与者所无法预料到的，用学者的话说，贸易的发展一方面限制了国家的任意权力的膨胀，促进了国家的理性化，另一方面生产出了文明化、理性化的市民，更为重要的是，贸易的发展在实践中诞生了一系列的契约性规则。我们可以认为，如无这些契约性规则的产生，梅因所言“由身份到契约”的法律进化运动就不会发生，现代法治的基础也无从建立。因为，法治精神的终极根源是以自由市场为导向的经济生活，在这种经济生活中，人们的行为关乎自身的权利与义务，牵涉到自身利益的得失，除非自己遵守社会生活、经济生活中的各种各样的契约性规范、规则，否则他自身的目的便难以达到。我们称之为契约性民间法，由于它不是国家制定法而是生自民间。而在这样的过程之中，就逐渐衍生出社会成员行为模式的内在规范心态，从而衍生出市民社会视规则为至上的文明风尚。根据苏格兰启蒙传统的观点，人们在经济社会生活中所遵从的规范和秩序，并非人为创造，即“…秩序不是由服从命令所产生的……，基本上，社会秩序是由个人行为需要依靠与自己有关的别人的行为能够产生的预期结果而形成的。换句话说，每个人都能运用自己的知识，在普遍与没有具体目的的社会规则之内，做自己要做的事，这样每个人都可以深具信心地知道自己的行为将获得别人提供的必要的服务；社会秩序就这样地产生了。这种秩序可称之为：自动自发秩序。” 孟德斯鸠认为，贸易发展的一方面使民风温厚，“哪里有善良的风俗，哪里就有商业。哪里有商业，哪里就有善良的风俗。这几乎是一条普遍的规律。” 而另一方面现代贸易与多人统治，尤其是与共和体制之间存在着本质的联系，贸易的繁荣，培植了一种与政治权力相对的公共财富的权力，促进了自由的发展。 “正如农业文明使农民通常成为服役人这一状态一样，商业通常使商人成为自由人。”
无论哈耶克之谓“自发秩序”，还是孟德斯鸠所谓贸易与共和体制的本质联系，还是梅因的“从身份到契约”的法律进化运动，概其原因，是分工导致的经济社会生活的多元化，而这种多元化社会中，任何人的需求如果不依赖于他人就难以满足，任何人的利益如果不依赖于他人也难以实现，社会个体利益的自主性、排他性与个人经济活动的专业化之间的深刻矛盾，产生了人与人之间的相互依赖与起码的社会道德，它以习惯法的形式在人与人之间稳定下来，形成契约性的人际关系纽带。契约性民间法“这种契约性的实质在于：由于利益主体彼此差异，因而存在着相互依存的互补的需要；而对自己利益的自主支配，又能使这种利益交换成为可能，使得彼此都可以通过让渡自己的部分利益以换取他方的另一部分利益。这种基于契约的交换既满足了自己的需要又调动了另一方参与者的积极性，从而实现了各方通过协调而达成共识和社会整合。” 自由的商人为了维护本阶级的利益，内在地产生出反对封建法、发展自己的法律体系的要求：“由于商人集团有充分的脱离国家管理自己事务的独立性，而商人活动又广泛的集中于他们自己的社会内进行，因而他们实在没有理由拥护一个由政府官僚和政府的法院发展起来的法律。对他们更好的倒是依赖那些在商人集团内部确立的规则、法庭和非正式的控制措施。”所以，“只要商人集团形成并获得哪怕是摆脱中央政府的有限度理性…，商人们就在国家官僚法的旁边奋力发展出他们自己的组织和自己的法则。” 历史的事实佐证了昂格尔的研究。在城市市集发展的早期，“它以维护商业的顺利发展为宗旨，而订立一系列管理规则…还发展了精细的管理员制度…它把不同的商人及交易习惯纳入一种统一的模式之中，这对于交易顺利安全地进行大有益处，这有利于规范性商业形成及西欧统一市场的建立。” 而商人的兴起及市集的兴旺是十至十三世纪的一个基本事实。中世纪的城市法“不承认古老而繁琐的封建法，摒弃不符合城市生活的封建习惯，重新确立新的财产法则、民事习惯和商业惯例”，并对封建制度起到瓦解的作用。
不仅如此，从民法的沿革上讲，首先有习惯法，后有成文民商法。恩格斯在《论住宅问题》中认为，在社会发展的某个早期阶段，产生了这样一种需要：把每天重复的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来设法使个人服从生产、交换和分配的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。而韦伯认为，从习惯、惯例到法律（含习惯法和成文法）之间的演变过程难以察觉。 在这里有一点必须得到证明，即在罗马法于欧洲获得重新传播以前，欧洲大陆的市镇有充足的时间发展出初步的经济贸易习惯法。否则，我们说分工与贸易的发展产生了契约性规则的说法便很难成立。根据基佐在《欧洲文明史》中阐明的观点，欧洲在罗马帝国败亡之后，由于蛮族大规模入侵，原有的文明进程被打断，罗马法失传了，城市也衰败了。然而随着封建社会的形成，城市的复兴和商业的逐步繁荣，市民阶级产生了，并从11世纪始兴起了市镇平民的自治运动，基佐甚至认为，市镇自治运动早在8、9、10世纪就在进行着。在这一过程中，市民为争取自治而组织在一起和封建领主作斗争，而在12世纪欧洲市镇获得普遍自治，城市的自我管理系统已经确立，包括管理经济贸易的习惯法已基本形成。 而此时，伊乃斯在意大利北部城市Bologna首创法科大学并开始以注释的方法研究并讲授罗马法，形成注释法学派。但仅限于字句的考证与释义而已，于具体案件无任何补益。 而罗马法在欧洲的重新大规模传播则是13世纪以后的事情了，在此以前，欧洲各地乃是习惯法的天下。城市自身发展出的契约性习惯法规则最终被罗马法的现代化所取代的关键原因在于恩格斯所说的：“罗马法是简单商品生产即资本主义前的商品生产的法，但是也包含着资本主义时期的大多数的法权关系。因此，这正是我们的市民在他们兴起时期所需要而在当地的习惯法中找不到的。” 恩格斯的论述基本上说明了这一问题，然而“在当地习惯法中找不到的”说法却并非真实，很难相信市民社会在重新采用罗马法之前出现过法律的真空或者是以并不适应近代贸易与分工发展的封建法规范着他们的生产活动，历史的逻辑和事实都应该是，他们在分工与贸易中发展出了契约性习惯法，而更加完善的罗马法的发现恰好适应了他们的发展，才有了韦伯所言的在习惯、习惯法、法律之间的演变难以察觉，从而体现了历史发展的连续性的一面。
从这一过程我们发现，分工、贸易等经济过程在实现社会整合的过程中，产生了契约性规则这种以习惯法形态存在的并成为社会整合主要方式的工具，如果没有这种习惯，法的产生和作用，不仅经济社会生活无法进行，导致今天民主法制的一切制度和机制亦无从谈起，因为“民主政治生活中的权力制衡，公意表决、以利益集团为后盾的各种政党之间讨价的利益平衡、妥协和各种民主法制和秩序，只不过是这种契约性人际关系和游戏法则在政治层面的制度化表现。” 可见，经济社会的习惯、惯例等契约性习惯法，与市民社会、民主法治存在着内在的、本质的联系。而根据梁治平先生的看法，作为不同于国家法的另一种知识传统，习惯法广而言之就是民间法。 习惯法生长于民间，相对于国家法，乃是所谓“民间法”，在日常生活世界，它构成了秩序的基础 。它是民间的自发秩序，是在“国家”以外生长起来的制度。
需要指出的是，在欧洲由于存在着普通法系与大陆法系两种不同的法律传统，指导经济生活的契约性法律规则也存在着两种不同的发展道路。在罗马法被重新发现以前，两大法系的界分并不清晰，基本上都遵循着习惯法的发展道路，罗马法的发现使两大法系的发展出现了明显的分野。在13、14、15世纪，中世纪学者手中的罗马法在德意志帝国成为用来补充地方性法律的第二种法律渊源，随后，由于罗马法在欧洲大陆大学的普及，整个欧洲大陆都接受了罗马法，并在16—18世纪兴起了“罗马法现代化运动”。“罗马法现代化运动”在欧陆产生的一个重大影响，是“不仅仅是澄清由中世纪法学家重新发掘和改造的罗马法，而且还在于如何运用一种逻辑的和系统的方式表达法律，并使法律的论据脱离对法律格言的演绎。” 而同期的英国大学里尽管也讲授罗马法，但由于此时英国普通法的法律体系和形式理性的传统已经形成，罗马法的理性强权对英国法影响之小与对欧陆的影响之大形成了强烈对比：“比较而言，这些因素（指罗马法的普及以及罗马法现代化运动—笔者注）对盎格鲁—萨克逊法律思想毫无影响，但在当代德国和欧洲大陆的法律思想中，他们的影响是显而易见的。” 当然追根溯源，罗马法本身亦是对古罗马时代经济社会生活的习惯法规则的国家认可与汇编之结果，它为欧陆所采纳，恰在于它的内容能够基本上适应欧陆当时分工、贸易、经济社会生活的发展。这样看来，习惯法产生于贸易、分工与经济社会生活并不因罗马法的普及及欧陆建构理性的兴起而受到质疑，我们可以设想，如果当时没有罗马法的发现和传播，欧陆经济贸易的发展亦会如英国一样产生出一套习惯法，并同样能产生今日的法律秩序。
这样，通过疏理契约性民间法与市民社会的关系，我们可以尝试对民间法与市民社会的关系做出初步的界定：首先，从发生学的角度讲，分工与贸易的发展产生了在今天国际社会上仍起重要作用的契约性规则：习惯、惯例和法律，它使国家及其民众的行为文明化并进而产生出市民社会来。虽然韦伯认为，习惯、惯例和习惯法与法律是有区别的，但他同时也承认，法律、习惯和惯例属于同一连续统一体，即它们之间的演变难以察觉。 而且，既然法从根本上讲是经济生活的反映并规制经济生活的秩序，那么，作为民间法形态的习惯、惯例和习惯法与经济上的市民社会同时又是政治上的公民社会与公共领域在发生学上的关联就决不是偶然的，而是内在的、必然的、互动的关系。其次，从作用与功能的角度讲，契约性民间法是市民社会规则体系和社会整合手段，这一点前面已经论及。需要强调的是，根据哈特的新分析法学，法律是主要规则和次要规则的结合，其中主要规则设定义务，次要规则授予权力。市民社会的契约性民间法同样是主要规则与次要规则的结合，保持市民社会的秩序并促进市民的文明化是它的主要规则。然而，真正体现市民社会本质的是次要规则，因为尽管目的不同，市民社会的法在设定义务上与国家法有着近似的功用指向，用福柯的话说，它作为近代国家治理的手段，通过对“社会众生”的监督和规训，其目的在于“让生命进入历史，把一个生物人整合在知识和权力的结构之中，成为符合各种规范的主体，成为适应权力统治的驯化的身体。 显然，如果仅仅如此，市民社会就成了近代国家的附庸，市民社会就会因丧失作为“国家的对立存在”的性质而失去自身。市民社会的历史，同时是一部权利斗争史，基佐在他的《欧洲文明史》中为我们描述了市民为权利而斗争的形象：“那时的市民总是胸前穿着铠甲，手中握着长矛，他们的生活和他们与之交战的领主一样激烈，一样艰苦。” 正是在这样的斗争中，“在无数次没有记录的努力之后，在许多高尚的心灵感到灰心丧气、大势已去之后，事业的胜利就在此时到来了。” 通过与领主签订自治特许证 ，市民阶级在争取权利的斗争中取得了胜利，并以法律的形式确定下来。所以，“权利斗争的一个特点是以法律为依据，以法律为归宿，斗争的结果以权利形式肯定下来。” 与市民和领主之间的斗争相应，市民阶级在取得城市自治后，即使在市民社会内部，市民们仍然要为权利而斗争，“市镇内部两大主要力量之间争斗不停：在下层民众中有一种盲目的、放肆的、凶猛的民主精神；因此引起上层人士的反应是畏首畏尾，过于迁就的态度，无论对国王、前领主，或在市镇内部重建和平秩序方面莫不如此。” 由此可见，市民社会的文明化过程，是一个“驯顺身体”与权利斗争相交织的激烈过程，文明化所以能够最终达成，向市民“授予权利”应是不可或缺的条件，市民社会的与国家相斗争、相对立的特性可见一斑。在这个过程中，法律，起初是以习惯法的形式得到确认的：“在中世纪的英国，‘习惯法’是佃户与领主之间斗争的一种特定的协议。农民就个别问题的抗争在法庭上取得胜利，就创造了一个有利于他的判例，而这个判例也就改变了习惯法，改变了权利、义务关系。斗争连绵不断，由此推动习惯法不断改善，农奴和农民的地位不断提高。市民的斗争也大体如此。” 只是到了资产阶级革命胜利以后，权力斗争的结果，才以
宪法和法律的形式肯定下来。总之，习惯、惯例、习惯法是市民社会内部起主导作用的行为规范，是权利斗争的手段和记载权利的宪章，也是市民阶级走向文明化的章程，一句话，是市民社会的社会整合手段。再次，民间法是市民社会的话语体系。从前面的分析我们可知，作为市民阶级斗争的重要武器和记载他们的胜利和权利的习惯法（市民社会法），是市民阶级维权的根据，而随着它们日渐深入人心并在实践的运用中和理论的诠释中逐步形成舆论氛围和理论体系，由此以市民社会法理体系为主导话语的公共领域建立起来，市民阶级以群体的力量可以批评政府的政策，推动法律改革和制度变迁，一个民主的法治的现代宪政体系渐次确立。哈贝马斯认为，我们讨论话语的关键并不在话语自身，而在于如何形成理性、民主的“话语机体意志”和行动共识，话语是民主体制的合理性原则，话语“可以说是撇开经验和行为背景的交往形式，其结构使我们确信，论断、建议或告诫等的所谓有效性要求是唯一的论述对象；除了需要考虑对有关的有效性要求进行检验这一目标外，参与者、主题和进言都是不受限制的；除了论证的说服力外，其他任何力量都不起作用；结果，除了合作探求真理的动机，任何其他动机都被排斥在外。” 作为现代性的坚定维护者，哈贝马斯认为，话语是民主体制在“公共领域”中寻求真理性的交际形式，话语伦理（理性、平等、自由）下的对话普遍性是解决民主社会危机的主要手段，因此，话语对于民主政治和宪政的成长特别重要。在市民社会中，市民社会的习惯法作为权利的宪章和市民法理的阐释对象，不但是作为话语的基本根据，而且由于它本身作为活的法在市民阶级的交际形式中展示着它的生命力，所以它自身就是话语，是解决分歧、增强认识、协调计划和推进民主的道德命令。复次，市民社会与契约性民间法之中贯通着共同的精神气质。走向“文明化”的市民社会既得益于分工与贸易的长期整合作用从而使民风趋于敦厚，而契约性民间法对市民社会行为的规制亦功不可没；但西方市民社会的市民性精神的最终形成却应在很大程度上归功于超验宗教支撑下的神圣法则的精神引导或者说是新教伦理推动了市民精神的最后形成。宗教改革所倡导的响应上帝的“神召”（calling）和献身职业的精神以及节制与虔诚的宗教美德，终于造就了推动西方从中世纪的黑暗中摆脱出来并走向资本主义的发展与繁荣之路。所以西方的市民社会与契约性民间法之中贯通着基督教的新教伦理精神：虔诚、敬业、节制的文明风尚。正是在这个意义上，马克思说：“在所有国家，政府不过是人民教养程度的另外一种表现而已。” 最后，民间法与市民社会在价值上的契合。既然（如前所述）民间法与市民社会在发生学上内在关联，民间法是市民社会的权利宪章，以及民间法作为民主政治寻求政治真理性的交际形式的话语体系，那么民间法与市民社会就产生了价值上的契合：作为政治国家及其国家法的对立物，市民社会及其民间法产生于内在地具有民主属性的市场经济（马克思曾说：商品是天生的平等派），对权利的注重与追求以及在维护民主体制的重大作用，表明市民社会及其契约性民间法在价值上具有共同指向，这就是民主和法治。西方市民社会和民间法就这样在历史和逻辑关系上达到了高度的统一。
