市民社会情境与民间法话语
魏治勋
【摘要】本文从中国民间社会与民间法状况的现实出发，构建起以西方市民社会和契约性民间法为观照情境的二元性比较研究框架，并通过对“中国市民社会论”的反驳（以确认中国“民间社会”论）和对市民社会与民间法内在关系的探讨，以及对民间社会与民间法在中国近现代的灾难性遭遇的考察，揭示出在中国法治建设进程中把市民社会与契约性民间法作为目标情境与话语霸权之追求的意义，不仅在于最终在中国确立法治秩序以达致自由与权利保护的乌托邦的逼近，其最紧迫、最切近的任务却是解决当前公权力的合法性危机的问题。然而，现实法律运动的苍白无力却使我们不得不在法治的虚幻与真实之间痛苦地徘徊。
【关键词】市民社会 民间法 情境 话语 合法性危机 法治
【全文】
虽然整个未来都毫无疑问地是被决定了的，因为我们并不知道那是什么，我们也不知道所预见或被揭示的东西究竟是什么，但我们一定是根据上帝所赋予我们的理性在尽我们的职责……，因而，我们必须要有平静的心灵，让上帝自己去关照结果吧。
———莱布尼茨
一、分析方法与分析框架：以昂格尔为例
理论可以和现实保持某种距离，但它不能脱离现实而独立存在，理论必须以反映、观照与引领现实作为自身的责任与价值，这正是它的生命之源，否则它将只能直面它的末路。然而，理论要与变动不居的现实发生实在的联系，一个首要的问题便是解决方法论上的不适应性，用昂格尔教授的话说，应解决怎样在思想和语言中描绘社会事实之间的关系的问题，而传统的经典理论家的方法论在面对今天纷繁复杂的社会问题时已陷入了困境 。而一旦我们确立一套较为理想的能够合理地安排我们对于社会观念见解的方法及其分析框架，从而使得我们的社会理论既具有理论范式上的一般性而同时又兼备历史细节上的真实性时，“我们就真正咬住了海格立斯的脚踵。”
昂格尔教授认为：“每一种形式的社会思想都必须尽量满足如下需要，即描述和理解历史上前后相继的某些事件是如何发生的，以及为什么发生。” 就如同每一个人都天然地更加关注其自身而非他人的事务一样，由于我们生与俱来从属于某一民族或国家，便自然会更加关注本民族、本国家甚至本集团历史上的某些宏大事件的真实情形和发生原因。因为，根据以往的经典社会理论，我们今天的生活样态源于我们身前的历史，从时间序列上表现出某种因果继承性或表现为逻辑上的必然性，我们只不过是生活于我们祖先创设的同一个故事的现在进行时态之中；换句话讲，我们只不过生活在历史的逻辑之中，我们今天的社会生活断面既是历史故事的延续又是新的生活画卷的展开，只因为我们生活在时间的历史之中，我们才会成为一种深度存在物。然而，如何去真切地描述和解释历史往事却不应成为我们从事社会理论研究的一切要务。无论是作为历史事件的承继者还是作为它的未竞篇章的构造者，我们理论分析必须深切地关注现实的社会运动，我们的真正目的在于连结起“我们所来自的过去和未来计划”。当我们企图这样做的时候，我们发现，作为社会理论经典分析方法的因果判断与逻辑推演的方法体系在今天却因陷入了某种片面决定论的困境而无助于维护我们的结论。所以，我们必须建构一种新的有效的分析方法，诚如昂格尔教授所做的那样，应把社会现象作为有一定含义的整体来把握，以意识和行为的对应关系作为研究的焦点，强调信念文化与组织制度的不可分割的属性。 然而不幸的是，昂格尔在批判经典理论的分析方法，创立并运用自己的方法体系进行社会历史分析时却同样陷入了别人的困境之中，他不仅为了自己的理论体系而剪裁历史，使得他对某些历史事物的描述看起来“固然符合其理论模式，但从史学角度看却远非真实”。 更重要的是，昂格尔理论体系中所隐含的西方近代的理论模式在多大程度上可以用来说明和解释中国的历史，是很成问题的。
这样，从昂格尔对经典社会理论的否定到昂格尔自身理论方法的被否定，逻辑地要求我们的理论分析必须完成一个否定之否定的链条，这就决定了我们必须推出我们自己的分析方法，同时又必须保持这样的思想态度：作为依次被否定的对象的经典理论的分析方法的因果判断和逻辑推演与昂格尔式的意识—行为对应模式的分析方法，必须走出它们自身的片面性而成为我们新的分析模式的有机组成部分而继续展示其生命力。这样，经过此种观照的经典理论与昂格尔分析模式下的某些论断就依然具有解释力，因为它们已被置于一个包容性更强的、可以反复进行历史与现实对照的体系之中并从中得到检验与修正。
斯东认为，“一切知识都可归结为比较和对比。如果宇宙之中只存在一个东西，我们就无法形容或‘认识’它” 。所以，笔者在此构建的就是这样一个比较的框架。就如同本文的论题所标示的那样，在互文式的修辞格下，“市民社会”与“民间法”既被作为反观现实的一种情境，同时又共同作为改造这一现实的话语手段来加以建构的，同一语词作为情境与话语，其间的距离根源于我们目前的现实与所参照理想范型之间的强烈落差所产生的巨大的理论的与现实的张力，而正是对理想情境的观照与对话语权威的追求，使二者便因价值与进路上的暗合而在本文中融合为“情境——话语”的方法架构。情境作为高于某种现实境况又反过来检视现实的理想范型，它对现实的社会运动具有导向与纠偏的功效，“市民社会”与“民间法”作为一种情境对于现实的法治运动的意义于此可见一斑；而在哈贝马斯的交往行为理论中，话语被作为现有的认识出现了危机时的一种解决分歧、增强认识的交际手段，它是民主权威的合理性原则。 中国法治建设的现实需要使得我们把情境的追求与话语的权威建设在法治的大旗下融为一体。同时，作为一种分析方法体系进行“系统理论的构建，却不能直接出自行动者的自我理解，但行动者则很可能需要那种对行动的种种可能性和局限性做出的较远距离且较富批判力的检视所产生的结果。此类理论须与相关的理论论争的发展具有内在勾连。” 这种批判与勾连又直接丰富了“情境——话语”框架并使它自身得到论证。作为一种努力，随之而来的理论的展开过程将检验所预设的方法与它追求的价值之间能否相互映衬以达到对所追求的命题的证明。
二、情境探源：“市民社会”的源流与变迁
当前，在东西方的社会理论研究中，“市民社会理论”作为 一种流行的研究范式，向我们展示了学术研究的一种空前的繁荣：而以“市民社会”作为核心范畴的多种架构，如“国家—社会”、“国家—社会—经济”及“国家政治结构—社会组织—宗教精神”等各种不同的二元或三元架构以及由英文civil society 衍生出的各种不同的意义，使得社会理论的研究在呈现出丰富性的同时，也有走向莫衷一是的纷乱的危险。由此，昂格尔批评道：“把法律研究与社会理论问题联系起来的各种学说常常争论不休，可是，仔细一看，许多争论竟来自于一种弥漫在术语中的混乱，而这应该在研究开始时就给予排除。” 这样，作为同一类型的理论研究，我们的理论就应该从概念的求证开始，而对核心概念的阐释过程，即是理论体系的展开过程（黑格尔语意）。
墨子刻认为“西方的市民社会一词，目前在研究中国历史及可能的民主化问题的西方和中国学术圈中大行其道。但是，这些研究对这个词的使用，与其在最初西方的含义之间、存在着复杂的关系。” 而现在国内学者在使用市民社会这一词语构建自己的社会理论框架时的一个危险倾向，就是把市民社会作了与西方的原初理论十分不同的理解以作为解释中国历史个案的变通途径，这就使他们的体系建构蕴藏着摧毁预设之理论合理性的危险，从而陷入自我颠覆的困境。 从而，要合理地运用原初理论中的“市民社会”的正确含义及其在中国社会问题研究上的适用性，就必须从界定市民社会的概念开始，对“民间法”一词的理解，亦应做出类似的努力。
市民社会是一个古老而又语义颇多歧变的概念，以至于罗威廉认为：“…市民社会这个概念不仅太富价值含义而且也太缺乏明确界定，因而不能有效运用。” 从总体上看，市民社会一词最早起源于古希腊的城邦共和国，并在近代发生了重大的语义改变，现当代社会生活的多元景观和社会理论的百家争鸣又赋予了它太多的含义和太多的不确定性，以至于任何人运用这一语汇时都不得不对之作出基本的重新界定，一如罗威廉所感叹的那样。
从历史的角度看，最初出现在欧洲语言中的“市民社会”一般被认为是作为亚里士多德“公共政治”的译词来使用的。它意指古希腊的政治共同体或城邦国家，即“自由和平等的公民在一个合法界定的法律体系之下结成的伦理—政治共同体。” 在亚里士多德看来，城邦即是这样一个由自由平等的公民构成的政治共同体，公民享有参加政治共同体各种活动的基本权利，这种政治共同体在道德上是最高的，只有成为它的一员人们才有可能过上最美好的生活。亚里士多德是欧洲古典市民社会理论的奠基者，而古罗马政治理论家西赛罗则进一步发展了亚氏的市民社会概念并使之具有了“文明社会”的含义。在西赛罗那里，市民社会“不仅指单个国家，而且指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。” 西赛罗是同时在市民社会、政治社会、文明社会三重意义上使用这一概念的理论家中的典型代表。西赛罗的“市民社会”概念作为野蛮状态的对立语，包含有三重含义：其一，市民社会是一种包蕴着城市文化、工商业生活的城市文明；其二，市民社会是把共和国作为人民的事业的政治文明；其三，市民社会作为一个道德集体，其目的在于实现公平正义的原则。
然而，当基督教在罗马帝国中占据思想意识形态的主体地位之后，一度作为政治思想家注意中心的市民社会研究终被对教会—国家的研究所替代，市民社会概念遂被弃之不用。教会理论家的主要任务在于解决宗教与世俗权力的界限划分并以神学理论加以论证。直至千年之后的14世纪，随着西欧近代民族统一国家的兴起，政治理论家转而从亚里士多德的市民社会那里为论证王权而寻找理论根据：他们坚持认为政治共同体或国家乃是一种自足的社会，它既能满足人们的物质需要又能满足人们的伦理需要，国家权力仅凭道德上的利益就能证明自身的正当性而不需要教会的批准。从而，市民社会理论成为论证王权正当性的强力话语。然而，此时的市民社会作为对抗教会权力的世俗权力的代称，其主指仍是政治社会，尚不具有作为政治国家对立面的近现代含义。
真正开创了近代市民社会理论的第一人是哲学大师黑格尔。黑格尔从苏格兰启蒙运动思想家亚当·弗格森那儿借用来了“市民社会”一词，并用来指称这样一种社会的、经济的、法律的关系，个体进入这种关系是为了满足其需要。亚当·弗格森在他的《文明社会史论》一书中，通过分析古代希腊、罗马社会政治制度和文化特性，揭示出他所神往的斯巴达式的理想的社会生活在于它所独有的古典的、纯朴的政治美德，从而对他所处时代的商业国家的自私和腐化等道德上的沦丧进行了影射和批判，“当人们不再认为财富是充满活力的精神的重要因素，而成为贪婪者或挥霍者、劫掠者或怯懦者的偶像时，自由赖以存在的基础就可能为暴君所利用。” 在弗格森那里，如何防范政治生活异化为普遍的腐败成为他关注的焦点，其市民社会概念已初步具有了近现代市民社会理论的某些重要含义。经过黑格尔的转化，市民社会被理解为“个人的生活和福利以及他的权利的定在，都同众人的生活、福利和权利交织在一起的”需要的体系， 黑格尔通过将市民社会定义为需要的体系，是透过市场这一具有高度自律性体系而非传统的政治结构来完成这一定义的，这样，他就将市民社会作为政治国家的相对概念而第一个对之做出了学理上的区分，从而就阐述了“第一种市民社会的近代理论”。然而，黑格尔的市民社会理论尽管继承了弗格森的“自由内核”并规定为“权利的定在”，是“外在国家”的需求的体系，但他同时又认为市民社会的不自足性决定了“国家高于社会”并成为社会的决定力量，由此，诞生于黑暗的德国政治现实的黑格尔的市民社会概念因为有着太多的专制色彩而不能成为现代法治秩序的话语理论从而成为它的反动。真正作为法治的强势话语并推动法律秩序这种“是一个仅仅在非常特殊的条件下产生和存在的罕见现象” 的诞生并成为现代社会的“普适性”生活方式的社会理论，则非以洛克为代表的启蒙思想家的市民社会理论莫属。
