2、逻辑上自相矛盾:对于事实清楚时的败诉风险承担问题,双重含义说用结果责任的不出现来加以解释,这就带来一个新的问题,因为无论结果责任是否出现都有败诉风险的承担问题,结果责任不出现,就意味着行为责任起到了分配败诉风险的作用,而根据双重含义说,行为责任是与诉讼结果--败诉风险承担无关的,这是一重矛盾;双重含义说认为行为责任与败诉风险无关,但在举证责任的性质问题上却又采负担说,作为上位概念的举证责任中之“责任”是一种负担(败诉风险),而作为下位概念的行为责任中之“责任”却与负担无关,同一个理论中的概念不能保持同一显然不符合逻辑6。 特别是行为责任与结果责任中的“责任”性质如果同一,则不能共存于举证责任这一概念中,如果不同,则作为上位概念的举证责任将面临无法存在。
综上,双重含义说在结果责任上无法涵盖全部诉讼风险的分担情形,行为责任自身定义不明,举证责任与行为责任、结果责任中“责任”相互冲突,毫无意义,使证明责任概念变得支离破碎,理论上难以自足。
(二)
《证据规则》规定的缺陷
1、逻辑不严密:
《证据规则》的起草者认为该解释第
二条第二款规定了结果责任,严格来讲这是错误的,因为个案中当事人诉讼请求依据的事实很多,系争事实亦很多,单个事实成立与否并不一定会决定诉讼结果(其诉讼请求是否得到支持),即第
二条第二款规定的“不利后果”并不一定就是败诉风险,这显然与作为决定败诉风险的结果责任不符。如
《证据规则》第
四条第一款第(五)项关于动物致人伤害侵权纠纷中,饲养人或管理人就受害人或第三人有过错承担举证责任,鉴于侵权要件事实中,除过错外还有损害后果、因果关系等,被告举证原告(被害人)有过错不能成立,并不一定败诉,他还可以主张不存在损害,或者没有因果关系,均足以影响诉讼结果。显然,诉讼请求所依据的事实应改为诉讼请求赖以成立的事实,只有后者才能决定败诉风险的承担。