善意取得争议案第二次重审代理词
郭国汀
【关键词】无效民事行行为还是不当得利或是善意取得？
【全文】
尊敬的审判长、审判员：
历经四载，经两审法院前后五次审理的福建省恒源商行（被上诉人）诉福建省粮油食品进出口公司（上诉人）无效民事行为上诉案之审理已近尾声。由于被上诉人数次变更诉讼主张，当事人徐煊又自杀身亡，致使本案案情表面上看扑朔迷离，神秘莫测。
通过认真研究、分析本案之事实、证据和有关法律、司法解释。我们认为本案争议焦点在于：上诉人接受徐煊通过被上诉人帐户退还之预付货款与工程款之行为是否合法？我们认为上诉人所获货款的行为是合法的，属于善意取得。兹提出如下代理意见，敬请合议庭慎重考虑并予采纳。
一、 上诉人接受还款不属于不当得利
在一审和重审过程中，被上诉人坚持不当得利说，而上诉人接受还款的行为与不当得利之构成要件无一相符，即上诉人一没有取得不当利益之事实、二没有无偿取得、被上诉人亦未因此受损失、被上诉人之损失与上诉人接受还款两者之间并无必然的因果关系。由于被上诉人现已放弃此论点，故在此不再详论。
二、 上诉人接受还款不是无效民事行为
原审认定：“原告汇给被告229.5万元贷款，系徐煊超越其职权所为，属于无效的民事行为，‘判决’被告粮油公司应将229.5万元返还给原告恒源商行。”而援引的法律根据却是
民法通则58条第一款第七项即：以合法的形式掩盖非法的目的。十分明显原审法院的这一判决是错误的。
根据
民法通则66条之规定：（1）、经被代理人追认的越权代理，由被代理人承担民事责任；（2）、未经追认的行为，由行为人承担民事责任；（3）、本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意；（4）、第三人知道行为人没有代理权，越权代理还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。由此可见，除非第三人明知或理应知道，无权代理也好，超越职权也罢，代理行为对第三人仍然有效，其后果则应由代理人承担。
1、 就本案而言，并不存在上诉人明知或理应知道徐煊超越职权之情事。徐煊通过恒源商行帐户退还给上诉人229.5万元预付款及工程款的转帐支票盖有被上诉人之公章、财务章、及其法定代表人之私章（见第1号证据）；而88年3月7日被上诉人出具之正式公函确认了该款是原新华公司退还被告的预付货款（见第2号证据）。上诉人并不知道该款不是原新华公司的。
