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《证券投资基金法(草案)》修改建议(二)

   修改建议:
  基金管理人不得有下列行为:
  (一)基金之间相互投资;
  (二)以基金名义使用不属于基金名下的资产从事投资;
  (三)利用基金为基金份额持有人以外的第三人谋利益;
  (四)利用基金资产从事证券欺诈活动;
  (五)向基金份额持有人承诺收益或者承担损失;
  (六)用基金资产买入本基金主承销商的证券,或将基金资产出售或借给该主承销商;
  (七)将基金资产投资于基金管理人及其利害关系人发行的证券;
  利害关系人是指持有基金管理公司已发行股票总数5%以上的股份的关系人或担任基金管理公司董事或监察人的关系人。利害关系人不只限于公司,应当包括自然人及法人。
  (八)损害基金份额持有人利益的不正当交易。
  (九)法律,行政法规禁止的其他行为。
  评价及修改理由:
  基金管理人的忠实义务是英美法上的概念,但是大陆法系民法中禁止自己代理或双方代理的规定,也体现了忠实义务的含义。
  使基金管理人尽其忠实义务的最有效方式,不是赋予基金份额持有人损害赔偿请求权,而是避免基金管理公司立于利害冲突的境地。英美学者通常将利益冲突事项归结为:内部人图利,自我交易,经理报酬的不恰当确定,滥用基金资产。
  一般来说,如果基金管理人违反契约规定造成基金资产损失的,没有尽到应尽职责,应以固有资产填补基金资产,使基金恢复原状。第三人有故意或过失(即与基金管理人交易时明知或应知管理人处分基金资产违反契约),投资者有权撤销管理人的处分,对处分财产行使追及权。
  我国证券投资基金的投资对象主要为国债和股票,而非同时在证券市场交易的基金单位。这主要是因为基金投资于其他基金,前者可能影响后者的投资决定,特别是在开放式的基金中,将使后者蒙受营运上的损失,甚至殃及出资人。在美国,并不限制证券投资基金投资于其他基金。目前,国际上对投资基金间的相互投资限制有放松的趋势,但是在数量及收费上作出必要限制。如德国规定基金间相互投资不得超过5%。因此,笔者建议禁止基金之间相互投资。    
  欺诈活动,不管形式如何,都应在禁止之列,故“任何形式的”似乎有些多余,建议删掉。
  “承诺收益或者承担损失”都应属“违规”之列,特别是结合第七十条的规定“公开披露基金信息,不得有下列行为:(一)承诺分担亏损……”,可知立法本意是禁止任何对损益做出承诺的行为,故而第二十四条“向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失”中的“违规”一词,似属多余,容易让人产生存在“不违规承诺收益或者承担损失”的联想。
  “损害基金份额持有人利益的关联交易”规定模糊,笔者建议明确为两条“用基金资产买入本基金主承销商的证券,或将基金资产出售或借给该主承销商”“将基金资产投资于基金管理人及其利害关系人发行的证券”。


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