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按揭与几个概念间的协调

  一、目的相同。按揭人或让与担保设定人都是为了保证债务的履行,而在财产或权利上设定的担保。
  二、均发生权利转移的现象。按揭人和让与担保设定人都要将担保标的物的权利(主要是所有权)移转于债权人,债权人成为形式上的所有人。
  但是按揭与让与担保毕竟是在两大法系中各自生根发芽的,必然有其不同之处:
  一、适用的标的范围不同。按揭虽然可以适用于动产,但主要适用于不动产;而让与担保适用标的范围十分广泛,凡依法可以转让的动产、不动产和财产权利,都可以适用。
  二、法律关系主体的权利义务不同。在按揭法律关系中,按揭权人对按揭财产具有处分权,按揭人虽然可以对担保标的物进行占有与使用,但其无处分标的物的权利;而让与担保设定人既可以对标的物进行占有、使用,还可依约进行处分。
  三、债务人不能清偿债务时,对担保财产的处理不同。在按揭中,当按揭人不能清偿债务时,按揭权人可以直接行使对按揭财产的所有权,这在实质上属于流质契约。而在让与担保中,对担保财产的处理采用的是清算。关于清偿之方法,日本有所谓精算型与流质型两种,所谓精算型是指于让与担保设定时,担保标的物上的权利虽形式上已移转于担保权人,然而在担保权人与设定人之内部,担保权人并未实质取得担保标的物上的权利,只是在担保债务清偿之经济目的范围内取得所有权。在债务不履行之际,担保权人(债权人)有清算的义务,应就该标的物为变价处分或评定其价额后与其债权额加以精算,前者超过后者时应退还差额于债务人,如有不足仍得向债务人请求返还。所谓流质型系指在债务不履行时,担保权人取得担保标的物所有权,同时债务消灭,台湾地区法院仅承认精算型。
  四、对担保财产的使用不同。由于动产具有使用价值,故动产之让与担保,多由让与担保设定人与担保权人另缔结租赁或使用借贷契约,使让与担保设定人继续占有、使用、收益该标的物;对于暂时没有使用价值的担保财产,可以转交给担保权人占有。可见在动产让与担保中对担保财产的占有和使用使很灵活的。在按揭中,按揭财产一般由按揭人占有、使用,按揭权人只享有所有权。
  第三部分 我国的选择
  从以上的比较中,可以看出,按揭与让与担保是很类似又有所不同的两种制度。我国法律是否应将这两个概念一起引入,还是只取其一,在物权法草案的建议稿中,存在着不同的意见。 在房地产实践操作中,银行最早使用了按揭的概念。但是我们使用的按揭不同于英美法系和香港的按揭,我国的“房地产按揭”存在着以下特点:


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