七、在我国,一般认为,按揭涉及到三方当事人的权利义务,即购房人、开发商与银行。按揭贷款一般须发展商、按揭权人、按揭人三方共同参与。按揭人必须与发展商订立楼宇买卖合同并付清非按揭楼价款后方可与按揭权人签订按揭购楼贷款合同,并且发展商与按揭权人(银行)也须签订楼宇按揭协议书,以明确双方权利和义务。笔者认为,按揭是债务担保的形式,本应只在债务人与债权人之间存在,不应涉及到第三方,(除非按揭财产是第三方提供的),但在我国实践中,出于互相牵制的考虑,引入开发商参与到按揭合同中是很必要的。
八、按揭虽然与抵押、质押一样属于债务担保的形式之一,但是按揭不适用我国担保法。《
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释与适用》一书中指出,楼花按揭期间,买方向银行提供的抵押不是物权抵押,而是权益的抵押,是期待权的抵押。不能简单的适用
担保法的规定。而抵押与质押是
担保法中明确的担保方式。
九、债务人不能清偿债务时,债权人拍卖房地产所得价款分配方式不同。抵押权人只获得拍卖价款中的债务部分,剩余价款应归还抵押人;而按揭权人除获得债务部分外,还要获得接揭到期日债务人应得的利息,此外剩余的款项,按揭人只能获得已付本金和自付的购房款,其余归按揭权人所有。
十、按揭中存在着回赎的概念。按揭设定以后,按揭人依约履行了应尽的义务后有权将按揭财产的所有权从按揭权人处取回,为按揭人的回赎权。按揭财产的可回赎性是按揭区别与抵押、质押的重要特征。衡平法上的回赎权是按揭制度的灵魂,是按揭制度区别于其他担保制度的标志。 回赎权是按揭人的重要权利,在英美法系的发展中,逐渐形成了回赎权不可侵犯规则和对按揭权人担保优势的限制规则,以此来保护按揭人的回赎权。抵押与质押中不存在所有权的转移,自然不会存在抵押人或质押人的回赎权问题。
从以上对比中,可以看出,按揭不同与抵押、质押之处在于按揭是以所有权(按揭财产尚未存在前以期待权)作为债务履行的担保。从这一特征来看,按揭类似于大陆法系的让与担保制度。
第二部分 按揭与让与担保的异同
台湾学者谢在全先生给让与担保所下的定义:“让与担保者系指债务人或第三人为担保债务人之债务,将担保标的物之权利移转于担保权人,于债务清偿后,标的物应返还于债务人或第三人,债务不履行时,担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。” 让与担保并不明文规定在大陆法系各国法典中,而是被日本、德国和台湾地区的习惯法所承认,所以成为“非典型担保”。英美法系没有让与担保的概念。在英美法中,与大陆法上让与担保概念相对应的概念是按揭(Mortgage)。按揭与让与担保之间存在着较多的共同性: