就促进个人交易,制止人们做许多他们本来想做的事而言,自由市场之下的法律是强制性的。就这一点而言,这绝不是对自由市场的批评。但是它暗示应把市场理解为一个法律建构,评估的基础在于它们是否能促进人类利益,而不仅仅是把它当作自然或自然秩序的一部分,或者仅把它看作促进自发相互作用的一种简单途径。
既然市场不是自然界的遗迹,市场实际上要以政府为先决条件,不能把可能的市场失灵当作政府的惟一正当化事由,政府优于市场。
尽管这是一个重要论点,但它并非森斯坦所独有。亚当·斯密和弗里德里希·哈耶克都意识到有效市场需要政府。然而,森斯坦对此观点的重述还是有重要意义。森斯坦再次拆去了市场与政府之间的防火墙,传统对它们各自适宜作用领域的论述变得不再那么有用。但这些论述并不是变得毫不相关,森斯坦的论点并不一定就否定“市场失灵”论者认为政府对经济的干预应聚焦于有限领域的主张。
对森斯坦而言,那些坚信“市场失灵”者对最小政府的鼓噪,太过狭窄局限。他洞察到更加积极国家的正当理由。为了理解为何如此,你必须意识到传统经济分析假定偏好是外生的,它超出分析和控制之外。
森斯坦指出偏好是内生的;他指出个人偏好是多种不同因素的作用结果,这包括背景、个人经历,而决策情境会有特别的作用。如果偏好是内生的,是可支配的,个人应自由决定选择哪些偏好。如森斯坦所写的“内生偏好现象,对民主政府在所有或几乎所有情境下都应尊重个人欲求的观念提出了质疑。”例如,当个人所处情况所产生的信息偏好与个人及公共福祉相对立时,也就是,个人吸毒成瘾,为获得毒品的交易结果不符合公共利益,政府应当介入。在此案例中,没有出现市场失灵,但森斯坦指出然而政府必须作出回应,以促进符合社会欲求偏好的发展。
森斯坦还批评了认为所有物品都能以同一尺度度量的假定,这也是市场经济学基本假定。根据森斯坦的论述,“人类以多种多样的形式来衡量货物、事件和关系的价值。”以不同的方式来对货物或事件加以度量,它们之间是“不可比的”(incommensurable)。 单一的度量方法是不可信的,这暗示消费者和公民的决策方式是不同的。如果从定性上看,公民和消费者决策方式不同时,使用市场进路来确定政府行为的适宜领域,这是有缺陷的。以市场导向的标准(例如对市场失灵的改善)来评估政府行为,可能会不适当的缩小了公营部门的比例。
第二组文章被冠以“权利”之名,包括对用市场来解决歧视的批判,一篇网络空间中第一修正案的论文,对东欧国家新
宪法中经济权利的分析,以及一篇关于选举财务改革的论文。除了表面上对权利的关注之外,这组文章似乎彼此没有关联。如果这些章节之间有某种关联的话,就在于森斯坦一直专注的被他称为“思辨民主”(deliberative democracy)的发展。对他而言,诸如言论自由和出版自由之类的权利,是发展出建国者所承诺的“政治上平等的能获知信息的公民间的思辨民主”政体的必备条件。相应的,如果没有
宪法对公民权利的保护,思辨民主也就变得不可能。