2.无因性理论相对化的几种主张
(1)条件关联说,是指双方当事人在为买卖债权合意之同时,也完成了物权行为,亦即是使标的之所有权的转移与债的关系同时完成,即可认为物权行为之效力系于债权契约之存在,如现货买卖。这一主张之要件是债权合同与物权合同同时作成,其合意须以默示为之,原因行为须合法有效,否则不能成立。
(2)共同瑕疵说,是指原因行为之瑕疵,反射在物权行为之上,使两个行为均具有同一瑕疵,从而使物权行为之效力亦受到债权行为之效力的影响。
(3)法律行为一体说,是指物权行为与债权行为,合成一体,均为法律行为,那么当法律行为之一部份无效时,则全部均为无效。据此,债权行为无效,则物权行为亦无效,此即为法律行为一体说。
此外,还有三类被认为是物权行为相对化的判例。 第一类为诈欺而被认定无效的法律行为;第二类是因错误而致原因行为被撤销,其物权行为也因此而被撤销;第三类是违背善良风俗的法律行为无效。
3.无因性理论相对化评析
正如德国学者茨威格特指出,德国法也发展了一系列规则和技术,借此物权行为无因性理论已出现松动。法院判决这样承认:在一定前提条件下原因行为中的缺陷可以导致物权契约的无效。在一个判决里帝国法院这样宣称:民法典把一桩买卖中说明出让权利和履行义务的债的法律行为,也就是所谓的要因行为,与抽象的原因行为完全脱离的、其效力只因其自身创设的物权上的履行行为明确区分开来是正确的……但这种区分绝不意味着原因行为的意思表示瑕疵不能影响物权的履行行为。在任何情况下,那些依恶意诈欺出卖人而订立合同的买受人,其目的通常不是通过买卖合同获得债法上的履行请求权,而是要直接地取得出卖物 。在另一个判决中, 帝国法院认为,如果原因行为和物权所有权的移转行为是根据同一个意思表示形成的,而且这两个行为的原因有错误时,那么这两个行为可能因其错误的原因而同时否定;在原因行为违背善良风俗而无效时,法院经常抛弃无因性原则而宣布行为无效 。所以, 我们在评判德国物权行为理论时,不能无视物权行为理论的这些发展和变化,而一味地以萨维尼时代的物权行为理论为靶子而片面地批判。笔者认为萨维尼物权行为理论中的无因性确实有太过绝对的一面,所以招致了很多攻击,但这一理论本身有它独特的优点(如本文前面所述),所以可以通过对它进行必要的限制来保证其发挥更多正面作用。
(四)对无因性理论的必要限制
大陆法系民法理论中的原因概念最早产生于法国民法,到目前为止形成两种理论,即传统原因论和现代原因论。传统原因论又称客观原因论,认为原因是指当事人订立合同的直接目的,其特点是具有客观性,只有通过对合同性质的分析才能提示,故又称之为近因;现代原因论又叫主观原因论,其所谓原因除近因外,还包括远因,即当事人希望通过合同所要达到的最终目的。所谓最终目的属于动机,因人而异,具有主观性。
德国民法中原因的概念与法国民法中的传统原因论是一致的,在德国民法中,由于物权行为是法律行为,所以也应该适用《德国民法典》总则中有关法律行为的规定。在此需要注意的是,物权行为的无因性只强调与近因的分离,并不能与远因分离。这被看作是对物权行为无因性的必要限制。 远因一般认为是当事人进行民事活动的动机,由于当事人行为的动机具有多样性,所以在实践中只能将具体情形中当事人的诸多行为动机之一作为远因。《德国民法典》第138条规定:“(1)违反善良风俗的法律行为,无效。(2)特别是,法律行为系乘他人穷困、无经验、缺乏判断力或意志薄弱,使其为自己或第三人的给付作财产上的利益的约定或担保,而此种财产上的利益比之于给付,显然为不相称者,该法律行为无效。” 违反这一规定就是原因(远因)违法,但其中涉及的善良风俗、乘人之危、重大误解和显失公平等概念的含义较广,范围也不好确定,故适用起来难度很大,加上当事人动机的多样性,使得违法原因的判断标准难以确定,这就大大降低了远因论的可操作性。因此,德国法院对这种限制无因性的做法一直持谨慎态度。
也有学者为限制物权行为的无因性,根据《德国民法典》第158条的规定提出一种设想,该条款规定,法律行为可以附条件,只有在条件成熟时它才能生效或失效。他们认为依此规定当事人可以在物权契约中附上这样一个条件:它只有在基础法律行为(即原因行为)生效时才能生效。 但《德国民法典》第975条第2项规定:“关于所有权之取得及基于所有权发生的请求权的规定,适用于地上权。”可见《德国民法典》就不动产所有权让与、地上权的设定及让与,明令禁止附条件或期限。对于动产所有权让与行为是否能附条件,德国民法没有明确规定,学者们认为可以附条件,但在什么前提下、什么案件中、依什么样的意愿附条件等一系列问题上学者们争议很大,德国法院对这种建设性技巧至今未予认可。
虽然现在对限制物权行为无因性尚无定论,但随着对物权理论认识的深入和立法技术的提高,笔者认为这一问题可以得到完满解决。
(五)并非所有的物权变动都存在无因性问题
但是,并非所有的物权变动都存在无原因的问题,如准物权行为。我国立法既已有明文规定这类准物权的创设转让,在实践中也有无原因债权的物权行为。
首先,我国《
担保法》第
38条规定的抵押合同,第
64条规定的动产质押合同即应该是一种物权合同。这是基于被担保的主债权合同而产生的从合同,有人认为此从合同是债权合同,在主合同不履行时,则对该担保合同产生的效力应该是债上的效力,而实际上,我们怎能认为一个旨在设立担保物权而不是追求债权法上效果的民事法律行为为债权合同呢? 但是若依物权行为无因性的理论,如果原债权人已将担保物权附随债权转让于第三人,即使原债权人与债务人之间的原因关系(即债权债务关系)无效,债务人也不能以此阻止第三人抵押权的实现。但同时依照债权理论,债务人因债之关系得对抗原债权人的一切权利,除法律另有规定或当事人另有约定外,均得对抗债权受让人。所以在债务人与原债权人之间债权债务关系无效时,第三人无法从债务人处实现债权。因此在这种情况下就存在物权理论与债权理论无法兼容的矛盾,从而产生主债权无效而抵押权却能实现的情况。担保物权不同于其它的他物权的设立,在于《
担保法》第
5条规定,除另有约定,其效力随主合同而定,但这与诸如买卖等转移所有权的物权行为的无因性是完全不同性质的概念,同时,在我国的涉外经贸担保中有不可撤销的担保合同,如凭要求即付担保。
其次,我国的《国有土地使用权出让与转让条例》规定的土地使用权据称“属于物权或是债权性质不明”,但于学者间均认为“应由物权法规定国有土地使用权属于一种用益物权,……相当于德国、日本民法上的地上权,但考虑到我国大陆习惯,拟称为基地使用权,以区别农地使用权 。这是正确的,它完全符合用益物权的性质,关于国有土地使用权的合同其旨在设立、变更物权,而是物权的内容是法定的,它不存在原因债权,其合意不是债权上而是物权上的合意,登记交付与之分离,登记是物权行为的生效要件,这一点同担保物权行为。可见,有些直接设立、变更、终止物权的法律行为,并不因债的关系而产生,所以对它们而言不存在有因或无因的问题。如德国法中规定的土地所有权人为自己设立抵押权和土地债务的行为,以及遗嘱中关于设立、变更、终止物权的行为等等。所以,史尚宽也认为“限制物权之设定,定金之交付,贷金之交付等,不基于债权关系之物权行为,系独立为之者,不发生有因无因之问题”。
从上述看,以物权行为的无因性来否定物权行为不能令人完全信服。即使就有原因债权行为的物权行为来说,也可通过限制修正其无因性 ,以弥补其某些不足。同时,物权行为也可用民法总则中的法律行为效力的规范主要是法律行为的无效要件如欺诈或乘人之危,以及诚信原则,公序良俗等民法基本原则来否定物权行为的效力 ,这在无原因债权行为的物权行为中,物权表意与交付分离而有书面的物权契约时,尤为可取。
八、无因性与善意取得
物权行为理论的价值之一就是对交易安全的保护,而善意取得制度 也是一种保护交易安全的制度,特别是在不承认物权行为理论的法国、日本等国,善意取得制度是保护善意第三人的基本制度。那么,善意取得制度能否替代物权行为理论呢?
有的学者认为,物权行为理论的功能,虽向上服务于维护交易安全,向下服务于公示公信制度,但物权行为理论与其两个功能并无必然联系,完全可通过其他制度实现上述功能,对于无因性所实现的保护交易安全的功能,可以由善意取得制度替代。
有学者提出,在有物权行为无因性的情况下,善意取得制度已成为“人类的盲肠”,无甚作用。 反对物权行为理论而主张以善意取得制度替代之的学者的另外一个理由是,以物权行为无因性理论,即使第三人为恶意,仍可取得物之所有权,不能体现社会公平和诚实信用原则,不符合国民的法感情。