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论我国民法应当采纳物权行为理论

   以上三说,反映了我国学术界目前存在的主要分歧。虽然各执一词,但对物权行为理论都作了较为深入的剖析。前面第二种主张,似为承认物权行为,实为否定物权行为。因为物权行为之所以形成理论,被世人推崇,就在于他的无因性。一方面承认物权行为,一方面又否定其无因性理论,物权行为就丧失了存在的意义。事实上,现在的法国、瑞士,他们在物权和债权问题上,存在着概念含混、体系不清、适用法律困难的事实 ,已经证明了否定物权行为所带来的危害,因此是不足取的。至于第一和第三种观点,谁是谁非呢,则应对物权行为及其独立性、无因性理论进行客观的、全面的比较分析,让事实来作结论。
 
  五、目前我国的立法是否采纳了物权行为理论?
  对于我国现行民事立法中是否已采纳了物权行为理论的问题,学者之间有不同的观点。这主要集中在对我国民法通则关于动产移转及其他有关不动产物权移转的立法之有关条文作如何解释的问题上。一种观点认为,我国民法不承认物权行为。另一种观点认为我国民法和司法实践,均已不自觉的承认了物权行为。这两种观点,那一种更符合现行立法规定,值得探讨。   
  笔者认为,从我国现行立法规定来看,确实承认了登记或和交付为物权变动的要件。
  从我国民法通则的总体上看,不能说它不承认物权行为理论 。但是,承认物权行为的独立性,并不一定意味着承认物权行为的无因性。不承认物权行为理论的全部而只承认其中一项的情形也是存在的 。可以说,我国民法承认物权行为独立性,但尚不承认其无因性。采取的是瑞士民法的立法例。
  (一)动产所有权移转的规定
  就动产所有权移转而言,我国《民法通则》第72条规定:“按照合同或其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产付时起移转,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这一条条是否承认物权行为理论呢?
  对此,我国学理上有两种截然不同的解释:一种观点认为,我国民法通则不自觉地承认了物权行为,因为其规定符合物权行为理论 。另一种观点认为,我国民法通则第72条的规定并没有承认物权行为理论 。
  在这场争论中,否定说占有主导地位。否定说的主要理由是:民法通则72条所指的“合同”是指债权合同,包括买卖合同、互易合同及赠与合同等,法律不要求在债权合同之外另有移转所有权的合意即物权行为,是以所有权移转是债权行为及其他合法方式的当然结果,但要求以交付作为生效要件。但笔者赞同第一种观点。
  对民法通则72条的争论主要集中在如何理解“交付”,“交付”究竟是一个单纯的作为公示形式的事实, 还是一个包括所有权移转的意思合意在内的行为?萨维尼正是从这里发现物权行为的。因为,在罗马法上,所有权的移转必须遵循严格的形式,无论动产还是不动产,如果仅有当事人单纯的债权合意,则所有权根本不发生移转。这就是所谓“经由交付与取得时效可使物的所有权发生移转, 而基于单纯的合意则不能有此效力”的罗马法物权变动的原则 。历史法学派在英国的代表人物梅因在考察罗马法的发展时,也得出了这样的结论:“契约”创设“债权”,“让与”移转“财产所有权” ,亦即,没有交付就没有所有权的移转。 萨维尼认为,“交付”是一个真正的契约,它具备契约概念的全部特征:它包含着双方当事人对占有物和所有权移转的意思表示 。由此可见,按照萨维尼的观点, 并不要求在“交付”之外还存在一个关于所有权移转的合意,这个所谓的合意就包括在“交付”之中。萨维尼正是从“交付”中推定出物权移转的合意的,否则,我们就不能理解萨维尼所说的“交付是一个真正的契约”这句话的正确含义。所以,在界定物权行为的概念时,将物权合意与交付分开论述是不符合物权行为本意的,“交付”本身就是一个含有意思表示的完整的物权行为,又兼有公示的作用。 故有的学者认为“是否承认和采用物权行为的独立性与无因性与是否采取以登记或交付作为物权变动的生效要件的‘形式主义’并无必然联系”的观点是值得商榷的。
  我们不能不提出这样一个问题:如果不承认物权行为,为什么不像法国民法典和日本民法典规定在债权契约成立时,买卖合同标的物的所有权就移转而等到交付时才移转呢?
  (二)不动产所有权变动的规定
  不动产物权登记制度,相袭已久。早在封建社会,我国的不动产土地和房屋,即采取了契税登记。在买卖不动产关系中,双方不仅要签订买卖契约,而且要请中人作证,当众宣告交割不动产所有权的老契证,以示交付。渐至民国时期,还须向不动产所在地政府登记机关申请登记验印,始发生所有权移转的效力。直至今日,我国台湾省,也行此制,并以民法典确认物权行为,采纳无因性理论。 
  解放后,我国依然对土地房屋实行登记确权制度。如果说我国内务部《关于填发土地房产所有权证暂行办法》以及各大行政区相继颁发的实施办法,仅从一个侧面认识了不动产物权具有绝对性、排他性,采用登记的物权公示方法,并为一种确权和承认所有权移转的方式的话,那么,以后的有关政策法令,则大大前进了一步,而把登记作为所有权转移的生效条件。1979年、1984年最高人民法院,先后颁行了两个关于贯彻执行民事政策法律的意见,一致强调城市房屋买卖必须经过登记,不登记不发生所有权的移转,法律不予保护。即使双方订立了买卖合同,卖方已交房由买方占有,买方已支付价金,所订立书面合同成立有效,但仍然要补办房屋产权过户登记。为什么呢?因为买卖合同有效,不等于买方获得了房屋的所有权,其占有仅为无权占有。必须双方申请登记,所有权才发生移转,买方才能获得所有权,所以要补办过户登记。《中华人民共和国城市房地产管理法》第40条及第60条规定:房地产转让应当签订书面转让合同,并向房地产管理部门申请变更登记,否则不生转让的效力。
  其一,不动产物权依登记申请取得。“办法”第4条至第8条,第10条和第13条等规定,证明申请登记具备了物权行为的全部成立要件。它就是一个物权合意。因为初始申请登记中,申请人须有要求确认其对物享有所有权的意思表示,申请变更登记中有双方要求所有权移转的合意;申请登记包含申请人为取得所有权或移转所有权的目的。
  其二,申请登记是取得、变更所有权的前提,不申请不得登记,不登记不发生权利之取得或权利之移转。
  其三,登记实行严格审查制度,对当事人的意思表示的真实性、合法性、申请人资格等等,均须一一审核。委托代理人的,登记机关认为有必要,还要求委托书经公证机关公证方具效力。
  其四,要求提供各种文件资料,确保登记合法。可见申请登记并非事实行为,而是一个法律行为。
  上述事实,证明我国虽无完整的物权行为制度,但确有事实上的物权行为,立法早就自觉或不自觉地采纳了物权行为理论。
  (三)他物权的设定
  在有关他物权设立中的物权行为问题上,我国台湾学者有两种不同的观点:其一是认为限制物权的设立契约直接就是典型的物权行为,除此之外并无债权行为 ;其二认为限制物权的设立契约是债权契约, 而随后当事人在登记时所为的意思表示是物权契约 。 
  从我国《担保法》第41条的规定看,当事人以该法第42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效,第一种观点更适合立法本旨。 但不管哪种观点,学者均准确地看到了这一点:限定物权的设立契约是创设物权的行为,将一个尚不存在的物权创设出来,必须根据物权公示原则及物权法定原则,而不能根据债权法中的契约自由原则,即根本不可能把创设物权的契约归纳为债法上的合同行为,并且用债法的合同规范予以调整 。对于这一点,即使是物权行为的否定者也不得不承认,抵押合同等虽然也适用合同法的一般原则,但主要在物权法中规定,受物权法调整。所以,可以将债权合同所不能包括的抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同等在学理上统称为“物权合同” 。 这实际上就是承认了物权行为的存在。
  (一) 民法上物权行为确实存在
  我国有的学者在否认我国民法通则中存在物权行为时,认为我国民法采取的是瑞士民法的立法模式 。但是,谁都不能否认, 瑞士民法是承认物权行为理论的,只是有条件的承认。正如德国法学家茨威格特所言,对德国法学家的争议了如指掌的胡贝尔在物权行为理论上故意保持沉默。他认为,现实中的各种案子,有不同的外在表现形式,有不同的利害关系,当事人的意思也千差万别,因此法律固定于某个立场的作法是不太妥当的 。 由于胡贝尔是瑞士民法典起草的主持人,并且,后来又作为国民会的成员通过议会亲身把握了法典的命运,所以,总的说来瑞士民法典成了一部个人的作品 。所以, 胡贝尔的上述故意模糊物权行为理论的作法影响了瑞士民法典。虽然法典上没有像德国民法典那样完整的物权行为制度,但对物权行为的影子却始终存在。故民法典生效后,瑞士法学界对该问题的讨论非常活跃,但司法界对这些争议却置之漠然,正如各种判决所表现的那样,法院经常是依照抽象原则(物权行为的无因性)办案的。 所以说,如果认为我国民法采用了瑞士民法的立法主义,就更不能否认我国民法上物权行为的存在。


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