法国重复物权的现象因严重违反了民法的诚实信用原则,从而引起了德国立法者的重视,并在其有关的民事立法中采取不动产登记要件主义和动产交付原则来确定物权的变动,而德国民法中的登记要件主义和交付原则的理论依据就是物权行为理论。
因此,德国学者从客观的角度出发将所有权转移过程中的立约行为称为以产生债权为目的的债权行为,把登记或交付行为称作以发生物权变动为目的的物权行为。
法国民法典采意思主义,注重探究当事人真意,而德国民法典采形式主义,重在尊重行为的实际表现。法国大革命后自由主义泛滥,个人利益至上,所有权神圣与契约自由达到极致,对社会其他人的保护并不充分。德国民法典时期,所有权限制成为潮流,特别是为确保交易安全和交易的社会秩序,对物权移转的意志自由实施了限制。这是物权行为理论和制度产生的历史前提。这一前提表明,由对个人的尊重到对社会大众、对社会秩序的尊重,对交易安全的保护优于对个别人利益的保护,这正是物权行为理论的本质所在。
(三)承认物权行为理论,不承认无因性的瑞士模式
该法典第656条规定:“取得土地所有权, 须在不动产登记簿登记。”其第657条规定:“转移(土地)所有权的契约,不经公证, 无约束力。”关于登记的要求,该法典第963条规定:“不动产登记, 须依不动产所有人的书面声明作成。该所有人对该不动产须有处分权。”此处“所有人”,参照该条第二款的规定,应解释为让与人。《瑞士民法典》第963条第2 款的规定为:“但不动产的取得人有依据法规、生效的判决书或与判决书有同等作用的证书的权利时,无需所有人的书面声明,亦得进行不动产登记故有的学者主张,瑞士民法典的作法最为妥当,即不否认物权行为与债权行为的区别,但又不承认物权行为的无因性。 关于不动产变动登记和原因行为的关系《瑞士民法典》第974 条还规定:“凡无法律原因或依无拘束力的法律行为而完成的登记,为不正当。”对于不正当的登记,受害人得诉请更正登记。一般认为,此规定表明该法典采有因说。但是,“无拘束力的法律行为”是否仅指原因行为尚值得研究。
由上述规定可知,按《瑞士民法典》的规定,通过买卖取得不动产所有权也须经过三个法律程序,即原因行为、登记承诺和登记。登记承诺按其性质应为物权行为。瑞士民法典与德国民法典规定的区别在于:第一,后者规定登记的依据是双方关于权利变动的协议,即物权合意,前者规定为所有人的登记承诺;第二,前者明确规定无法律原因或依无拘束力的法律行为而完成的登记为不正当,得请求更正,而后者仅规定当事人在向登记机关表示“物权合意”时须提示符合形式要求的债权行为的证书。
有学者将奥地利民法作为另一种类型的代表,并概括为意思主义和交付主义相结合,以交付或登记为物权变动生效要件。认为捷克斯洛伐克、匈牙利、民主德国民法典和1964年苏俄民法典均属于这种类型,这一类型的立法模式为世界潮流。 这种划分的问题出在形式主义地看问题。虽然这些民法典未如德国民法典和瑞士民法典那样,明确规定交付和登记须有物权合意或登记承诺这样的物权行为,但是,一个有效的交付本身必然包含有移转所有权的物权合意,不动产所有权转移登记则必须有双方的共同申请(让与合意)或出卖人的登记承诺,否则登记机关便不会给予登记。所以,从实质上看,以奥地利民法典为代表的这一类民法的规定,可归于以瑞士民法典为代表的一类中去,即承认物权行为,但采有因说。即有条件地承认物权行为理论。
瑞士民法典诚如德国学者茨威格特所言,以其内在的优点在国外受到广泛的重视。在私法法典化的诸国家中没有一个立法者不在其新的民法典制定过程中或在其现行法的改革中的许多问题上利用了瑞士的经验 。
四、我国学者的主要观点:
(一)物权行为理论的概念
萨维尼的思想虽包含了物权行为的重要原理,但并未明确提出物权行为的概念,后世对物权行为的界定,历来众说纷纭,从我国学者的论述来看,大体上有以下几种观点:
从物权行为的目的出发界定物权行为。如史尚宽先生认为,“物权行为谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为。” 郑玉波先生认为:“……物权变动之原因虽多,但最重要者厥为法律行为。此种法律行为,系以直接发生物权之变动为目的,故亦称物权行为”。 胡长清先生谓:“物权行为者,发生物权法上之效果之法律行为也。”
从物权行为的构成角度界定物权行为。如姚瑞光先生认为:“物权行为,由物权的意思表示,与登记或交付相结合,而成之要式行为。 谢在全先生认为:“物权行为系物权变动之意思表示,与登记、书面或交付相结合之法律行为”。 王泽鉴先生也认为:“惟无论我们对物权行为采取狭义说或广义说,依法律行为而生之物权变动,必须具备意思表示及交付(动产)或登记(不动产)二项要件,则无疑问”。 王泽鉴认为,交付和登记,是物权行为的生效要件,而非成立要件。王泽鉴在《民法物权》一书中列举的物权行为有物权契约和单独行为二类。物权契约按标的物的性质 再分为动产所有权转移契约、质权设定契约,不动产所有权转移契约、抵押权设定契约。单独行为指抛弃行为。
从独立性和无因性角度界定物权行为。如钱明星先生认为,物权行为是指物权变动效力的发生,直接以登记或交付为条件,即在债权合同之外还有以直接发生物权变动为目的的物权合同(物权行为)。
第二种观点较为全面地体现了传统的物权行为理论,尤其是萨维尼的物权行为理论。根据这一观点,传统的物权行为是指以物权变动为目的,并须具备意思表示及交付或登记二项要件的行为
也有一些学者认为,物权移转中的“合意为物权契约”,而交付或登记行为则“为契约外之法律事实” 而狭义的物权行为理论,认为物权行为仅指物权契约,“物权行为就其固有意义而言,仅指当事人欲使发生物权变动之意思表示”。另据孙宪忠先生介绍, 在物权行为理论诞生地德国,以前权威的观点认为物权行为包括物权合意和交付、登记,而现在大多数学者认为物权行为仅指物权合意。
(二)我国是否应该采用物权理论
这一理论问世不久,在各国引起强烈反响,不少大陆法系国家接受了这一理论,并付诸立法实践,经百年而不衰。当然也引起一些学者的批评 。今天,我国正在步入市场经济,其民事立法应否承认物权行为,亦是众说纷纭,莫衷一是。归纳起来,不外三种主张:
一为否定说。此说认为,物权行为纯属虚构。有的学者认为“这一理论,捏造了独立于债权行为之外的物权行为,又进一步割裂原因与物权行为的联系,极尽抽象化之能事”,“严重歪曲了现实法律生活过程,对于法律适用有害无益,毫无疑问是不足取的。” 否定说完全否认物权行为之存在及其实用性,主张我国立法应坚决排斥之。随着社会生活的发展及法律文明的演进,过去的规则不一定符合现实的需要,不能将历史的规则照搬现实生活中,例如罗马法的要式买卖,随着简单商品经济的迅速、简便的内在需要,已在罗马帝政后期逐渐被废除, 而在更进一步要求交易迅速简便的现代市场经济时代,更不可能采纳上述制度。所以,从罗马法的上述规则中抽象出的物权行为理论,并适用于现实动产或不动产的交易,其研究方法本身是值得怀疑的。
物权行为理论将生活中简单的财产转让强行从法律上分解为相互独立的三个行为,即债权合同,移转标的物所有权的物权行为和移转价金所有权的物权行为,违背生活常理。
物权行为无因性理论严重损害出卖人利益,违背交易活动中的公平正义。按物权行为无因性理论,在标的物交付之后,如发现买卖合同不成立或无效、被撤销,因标的物所有权已经转移,出卖人不能依据所有权享受物权保护,而只能要求返还不当得利,当占有人破产或被强制执行时,所有人的利益将受到严重损害。
物权行为理论所具有的保障交易安全的功能,可由善意取得制度予以替代;法国、日本等国不承认行为独立性及无因性理论,却也无妨,经济生活仍顺畅有序。
二为折衷说。认为物权行为及其无因性理论,有脱离实际之弊,不宜采纳。主张象瑞士立法那样,承认物权行为,但不承认其独立性、无因性。有的学者指出,瑞士立法对物权行为所采的折衷主义观点,“在理论上可弥补德国学说脱离实际的缺陷,在实践上则可同时弥补德国立法、法国立法和前苏联立法均有失偏颇的缺陷。”据此,认为交易之完成可分为两个阶段。前一阶段为债权行为引起债的关系发生阶段。这一阶段中,债权债务均受债的法律约束,以稳定交易关系;后一阶段为物权行为引起物权变动的阶段。其标志是完成交付或登记行为,产生物权变动的后果。
三为肯定说。一些学者认为,物权行为不仅是存在的,其独立性和无因性也是必要的。学者孙宪忠在他的《物权行为理论探源及其意义》一文中,论证了物权行为及其独立性和无因性的重大理论意义和现实意义后认为,“物权行为理论精确、细致、安全、公平的理论优越性,应当说更能满足我国市场经济体制对我国物权法和其他有关立法的要求。”他主张在大胆吸收德国民法和我国台湾民法在物权行为理论原则和制度方面的积极经验的基础上,制订我国的物权法,“是一个更为明智的选择。”
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