从这两种要式移转所有权之形式看,有一个共同点,即必须进行一个专门的按市民法规定程序进行的旨在证明双方有一个移转所有权的意思表示合意的行为。这一行为又包含两个要素,即买卖之标的物放置于当事人面前,买方以手握住,示意其实际的控制与支配标的物,并宣称自己取得买卖标的物之所有权;卖方或明示或沉默,以示合意。这一仪式举行完毕,买方即时取得买卖标的物的所有权。罗马法学者陈朝璧说,要式移转物之买卖契约,不附条件、期限或负担。若当事人约定负担,须另订契约,否则该行为全部无效 。这与萨威尼提出的、德国民法典采用的买卖双方对占有物的所有权移转的意思表示(物权合意)的物权行为不得附条件、附期限之规定,非常相似。
3、在罗马万民法中,引渡即交付,也是买卖双方以移转所有权为意思表示,卖方将标的物移交买方控制支配的行为。最初,引渡仅为一种事实,没有市民法上的效力。它要产生标的物所有权移转的效果,必须具备以下条件:“一为形式的占有之交付,一为实质的发生引渡的正当原因。” 即一要当事人对标的物具有处分能力和行为能力;二要有双方当事人移转所有权之合意;三要有占有取得的客观事实。最初要有标的物占有移转之举动,后来逐渐淡化了这一要求,采取简易引渡或占有改定亦可;到了罗马帝国的专制时代,采取书面形式也可视为占有之移转;四要有发生引渡之正当原因。渐至后来,据育尼亚奴斯所说:“引渡人与引受人之间,虽有错误之情形,基于此而为之引渡,亦得发生所有权移转之效果。”这些与前述之要式物所有权移转的方式握取行为、法庭让与等相同。所以,引渡也证明了物权行为在罗马法中的存在。
(二)日尔曼法中的交付制度
日尔曼法对不动产所有权的移转,很早就采取公示主义。在土地买卖中,除了物权移转的合意外,必须有占有的转移,二者要同时同地进行,才能发生所有权移转的效力。“让与人与受让人须亲临移转之土地,于一定多数的证人前以特定之言词,交换移转之意思表示,约定为土地之让与。同时,让与人更以象征行为,以土块、草茎之属,象征移转之标的物,交付于受让人,占有之移转,始行终了。其后,更尚形式,须交付笏杖、手套等物。此则非用以象征有形之土地,而系象征土地支配力——权力——之支付也。此二种行为相结合,始构成一个让与行为。” 上述日尔曼法中的让与合意,即为物权移转的合意;以土地、草茎交接,象征着占有物的事实上的移转;当众为之,乃属公示。
史尚宽先生在评说日尔曼法的交付制度时认为:“让与之合意,为当事人到法院或市会,于一定人数之证人前,交换仪式的言词,就所有权之移转,公开表示双方意思一致之行为,与近世物权契约之订立相当。交付行为,为象征标的物,交付让与人之行为,与近代之占有移转相当。”
这些制度都对萨维尼物权行为理论的形成产生了重大影响,萨维尼也正是在总结和解释罗马法制度的基础上创设了物权行为理论,并对德国法的民法物权体系乃至大陆法中物权法产生重大影响。萨维尼采用历史的研究方法,通过历史的溯源而寻找法律的规则和理论,不失为一种独特的法学研究方法。
三、物权行为理论的不同立法模式
现代意义上的物权概念是由德国民法完成的,而《德国民法典》中的物权制度则起源于罗马法的学说汇纂体系,在学说汇纂体系中就已经有了“对人权”和“对物权”的划分,“对人权”是指对特定人的请求权;而“对物权”是指民事主体对特定物的支配并排除他人干涉的权利,如所有权、抵押权等。德国民法在此基础上完成了对物权与债权的严格划分。 可见,物权的概念是从所有权和地役权等具体的民事权利中抽象出来的,直到1954年的法国学者在编纂大学法律系民法学教材时才开始使用与德国民法相同的物权概念, 至此,物权的概念终为法国理论界所普遍接受。法国民法与德国民法是大陆法系民法的典型代表,代表大陆法系中两种不同的立法模式,大陆法系其他国家民法基本上都是这两种立法模式的继受,这两种立法体系的重要区别就是对物权变动的不同态度,这种区别直接影响到对待物权行为的不同立场。
(一)不承认物权行为理论的法国模式
如上所述,《法国民法典》并不严格区分物权与债权,从该法典的编纂体例来看,除总则外共分三编,第一编是人法,第二编是财产及对于所有权的各种限制,第三编是取得财产的各种方法。该法典第711条规定:“财产所有权,得因继承、生前赠与、 遗赠以及债的效果而取得或转移。”其第1583条又规定:“当事人双方就标的物及其价金相互同意时,即使标的物尚未交付,价金尚未支付,买卖即告成立,而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。”
就物权和债权的关系而言,法国民法理论将债权看成是取得物权的一种方法,这种态度反映到对待物权变动的问题上体现为以当事人之间的意思表示为原则,即认为物权变动是债权行为的直接后果。在财产转让中,动产交付或不动产登记只是对抗第三人的要件而已。这种对待物权变动的态度被称之为意思主义。意思主义产生的结果是仅以当事人之间的意思表示即可发生物权的变动,这就意味着财产转让中,只要取得了债权就等于取得了物权。对此,《法国民法典》第1138条第2款规定:“交付标的物债务从标的物应交付之时起成立,即使尚未现实移交,也能使债权人成为标的物所有人,并负担标的物的危险,但在债务人迟延交付的情况下,危险由债务人负担。”
法国民法典是18世纪经验的总结,18世纪是资产阶级革命蓬勃发展的世纪,资产阶级的理想是纯粹的个人主义,表现在私法上就是意思自治,在交换上就是交换自由主义。 依法国民法典,社会公众不能从一债权行为即移转所有权对所有权状况有明确认识,因而,债的当事人之间的意志活动,具有相对性、内部性、秘密性,不具社会性,因而合同直接移转之所有权不产生一般的对抗效力。正是由于欠缺外部表现行为而使所有权无对抗效力,因此出卖人可将标的物所有权再行出卖,而买受人因已取得所有权,当然也可以进行转让。这种物权变动的意思主义在实践中很容易导致重复物权的现象,因为在物权转让中,受让人仅凭其与转让人之间的意思表示就可以取得物权,对于第三人来说,如果没有履行登记或交付,那么转让人仍然保有其物权,从而使第三人还可以有效地受让其物权。这样对社会交易安全会产生威胁。为此,法国民法典规定了公示对抗主义予以补救。
(二)承认物权行为理论的德国模式
《德国民法典》共分五编,第一编是总则,第二编是债法,第三编是物权法,第四编是亲属法,第五编是
继承法。《德国民法典》将物权与债权截然分开,自成体系,并列为财产权。这种态度反映到物权变动的问题上体现为以形式主义为原则,即认为债权行为仅产生以物权变动为目的之债权债务关系,而物权变动直接以不动产登记或动产交付为生效要件。按照形式主义的观点,仅以当事人之间的意思表示并不能产生物权的变动,物权的变动只有在履行了不动产登记或动产交付之后才能发生。
《德国民法典》采纳了物权行为理论的全部。认为物权行为是独立于债权行为的一类法律行为,物权行为的效力不受债权行为的影响。
该法典在契约之债部分第313条规定:“1. 当事人一方负担让与或受让土地所有权为义务的契约,需有公证证书。2.未遵照上述形式订立的契约,在完成让与和登入土地登记簿册后,其全部内容为有效。”这一条是关于债权行为形式要件的规定。该法在关于土地权利的通则一章第873条(1)规定:“为了让与土地所有权、为了对土地设定权利,以及为了让与此种权利或对此种权利变更设定其他权利,除法律另有规定外,应有权利人与相对人对于权利变更的协议,并将权利变更登于土地登记簿册。”该条规定是关于物权变动的规定,即物权的取得需有“权利变更的协议。 ”“权利变更的协议”究竟指的是什么呢? 该法典第925条关于土地所有权协议让与的规定,可以向我们解释这个问题。 该条规定:“依第873 条规定在移转土地所有权时须由让与人和受让人成立协议者(协议让与),应由当事人双方同时到场,向主管登记所表示之。”该条规定说明其第873 条所说的“权利变更的协议”指的就是双方当事人在登记机关共同表示之移转土地权利的意思。至于意思表示的形式该条未作规定。
将上述三条规定联系起来可知,按德国民法典规定,通过买卖合同取得土地所有权须经三个法律程序:第一,双方订立经公证的买卖契约;第二,双方共同到登记所表示移转土地所有权的意思;第三,登记所进行产权转移登记。至于“权利变更的协议”和基本法律行为即债权合同的关系《德国民法典》第925a条规定:“协议让与的意思表示仅在依第313条第1款规定,提示或同时成立关于协议所必要的证书时,始得接受之(该条系根据1953年3月5日法律增订)。”该条规定起码说明,当事人申请变更土地权利时,须提交符合形式要件的债权合同。
关于动产让与《德国民法典》第929 条规定:“为让与动产的所有权,必须由所有人将物交付于受让人,并就所有权移转由双方成立合意。”该条规定说明,动产所有权的移转也须经债权行为、物权行为和交付三个程序。
可见,德国人从所有权转移活动的外在形式来考察物权变动,认为当事人首先订立的一个以转移所有权为目的的契约,其后果是只能产生一种债权,即权利人要求义务人为一定行为或不为一定行为的请求权,而所有权并没有发生变动。虽然当事人订立契约的目的是为了转移所有权,但这只是其主观愿望,而客观结果是仅产生一种债权。所有权的真正转移(物权变动)是由动产交付或不动产登记来直接完成的。这种登记或交付作为一种履行行为并不以产生债权为目的,而是以物权变动为目的。