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WTO争端解决中对政府决定的审查标准研究

  在法律审查方面 ,韩国完全否定了美国的意见,认为根据《维也纳公约》解释协议根本就不存在遵从当局解释的基础 。特别值得注意的是,韩国在证明自己的主张时,不仅仅指出自己的理解,而是重点引用了GATT/WTO专家约翰•杰克逊(John Jackson)教授和史迪文•卡偌里(Steven P. Croley)教授在合作的理论性文章中的关于审查标准第17条第6款的深入论述 。两位教授的这篇文章反对美国所主张的遵从性的审查标准,指出在适用《维也纳条约法公约》解释后就不再会有模糊性了,即使适用31条后仍有问题,32条作为补充方法(而且仅仅是补充方法)也应能够消除模糊性,第17条第6款(ii)项的第二句几乎不可能得到应用,因为没有多种允许的解释 (After Article 31and 32 are applied, there will be no lingering ambiguities.)。此外,这篇文章还通过论证反驳了那些在WTO争端解决体制下支持仿效美国Chevron原则(此原则前文已经提及)的几种理由――专业性,民主性和效率性,认为这些在美国国内法律体系中的理由并不能在WTO的国际体制下产生作用。基于杰克逊和卡偌里教授这篇文章的观点,韩国认为由于美国所鼓吹的遵从原则理论上分析是不稳固的,因而专家组应当驳回;反之,专家组应当根据第17条第6款(ii)项的要求运用《维也纳条约法公约》解释有关纠纷,韩国相信专家组将会发现美国是违反了其所担负的义务。
  专家组并没有对于审查标准问题的争论作出正面的分析和回答,而是通过报告中的逻辑推理和语言暗示将其意见比较清楚地表达出来。应该说这是一种比较务实的方法,如果要求专家组直面此问题,一定要阐述的很明白说是或者否,那么要么专家组不得不表示遵照乌拉圭回合确立此规定的立法意见使自己的解释审查权受到制约,要么专家组表明将不会遵照立法意见和第17条第6款的字面意思,那么也会对协议文本的权威性和专家组自身形象造成损害。
  在事实争议方面,韩国所提出的关于美国确立事实过程中问题和质疑意见被专家组通过分析后全部否决 。例如韩国提出的问题中其一为“美国拒绝使用关于成本数据的Flamm计量经济学分析方法”(现代集团采用此种方法)(专家组报告6.66—6.70段)。但是专家组认为韩国并没能够证明为什么美国不应该忽视Flamm分析方法,因而这种要求只能被否决。应注意的是专家组并没有自己判断到底应不应该使用Flamm计量经济学分析方法,而是指出韩国应当证明不采用此种方法将不会得出公正无偏的结论。同样,韩国关于美国未考虑1996年成本数据(Paragraph 6.71—6.73)、在1996是否仍在倾销(Paragraph 6.77—6.80)和不倾销仍具有竞争性(Paragraph 6.81—6.82)等事实相关问题上的质疑也由于本身的证明无力而为专家组否决。笔者认为,专家组在这里对事实的审查标准就是如同美国和韩国所指出的――不能以自己的判断代替调查当局的判断,只能审查是否公正无偏。而且这种审查必须建立在质疑方的论证之上,也就是说不能够质疑方只是提出疑问专家组就可以主动去审查,而必须是质疑方提出疑问并且证明自己的疑问的合理性,专家组来评判这种质疑的合理性能否推翻调查当局的认定,如果关于质疑的证明不能够说服专家组来认为调查当局的认定是不公正合理或不合适的,那么专家组只能作出否决(reject)这种质疑的结论(使用“否决这种质疑”而不是用“认可调查当局的认定”这样的用语,其中之妙意不言自明)。对于没有受到挑战的调查当局认定,即使存在着不公正,专家组也因此不能主动审查。
  在法律争议方面,韩国所提出的意见绝大部分也被专家组通过分析解释所否决。实际上,韩国所提出的挑战美方法律规则和解释的多个意见中只有一个经过专家组分析后认为美国的规定与反倾销协议不相符合,然而这一个认定也是决定性的,其导致了美国输掉了整个的案件,专家组最终建议美国将其措施修改至与其所负义务相符。韩国认为美国商务部(DOC)不撤销反倾销税所依据的美国联邦条例19部分关于反倾销和反补贴税的19 C.F.R 353(a)(ii)与WTO反倾销协议第11条第2款不相符合。专家组认为根据第11条第2款的规定,反倾销税的继续征收的要件是应当基于某个事实确切的情况(在专家组看来也就是在反倾销税取消后损害会继续或者重新发生),而且对于抵消倾销是必要的。美国19 C.F.R 353(a)(ii)则规定:“如果部长得出以下结论,可以部分撤销(反倾销)决定:(ii)这些人(出口商)不可能(not likely)在将来以低于国外市场价值的价格出售商品。” 专家组对于美国的“不可能”标准进行了详尽的分析,指出按照美国的这个标准,如果商务部不能得出倾销的再发生是不可能的(the recurrence of dumping is not likely)那么就表明还存在继续施加反倾销税的需要(the need for continued imposition of the anti-dumping duty)。但是是否作出“没有发现倾销的重新发生是不可能的”结论,就满足了反倾销协议中反倾销税的继续征收的要件是应当基于事实确切的情况的标准呢?专家组认为不是,因为“没有发现一个事件的发生是不可能的并不等于发现了这个事件是可能的” ,在对某件事务作出积极评价和没有能够作出消极评价之间存在着鲜明的概念性区别。确定一个事件“可能”比确定这个事件“不是不可能”意味着存在更高的确定性,不是不可能并不意味着可能。据此分析,专家组认定19 C.F.R 353(a)(ii)的“不可能”标准并不意味着反倾销税取消后倾销可能发生,因而与反倾销协议第11条第2款的要求是不相符合的。基于此认定,虽然专家组否决了韩国针对美国提出来的其他法律异议,专家组结论指出,19 C.F.R 353(a)(ii)以及基于此条款的复审与美国根据反倾销协议第11条第2款所负的义务不相符合。 在进行法律解释的过程中,第17条第6款(ii)项仅仅为专家组提到一次,却屡屡提及《维也纳条约法公约》在解释条约方面的指导作用;而且,笔者发现专家组没有进行是否某个条文或者词语存在多种解释可能的论述,更没有考察当局的解释是否属于其中一个的论述。可以说,专家组尽管将第17条第6款摆出来说明这是一个审查标准应当遵循,但是实际上是按照《维也纳条约法公约》在进行操作,审查标准条款成了一个文本上不能不提却又得不到真正运作的摆设。
  另外,韩国的取胜之道还在于其对于美国的认定提出了很多的质疑,因为就专家组的审查方法和方式来说,不会对于没有受到挑战的认定进行主动审查,因此提出的质疑点越多那么专家组对于调查当局的认定的审查范围就越大,因而在某一点上推翻调查当局认定的机会就越大。只要调查当局据以作出认定的事实或解释存在一个被专家组认为与WTO下的协议不相符合之处,那么专家组就很有可能推翻调查当局的整个认定,在本案中就是如此。当然,专家组的这种审查方式也不能必定保证结果的准确性,因为很可能调查当局的最终结果和认定是符合实际情况的只不过在过程之中的某一个问题上存在纰漏就导致整个认定结果被推翻。但是,考虑到反倾销措施的反竞争本质,“反倾销并非为了公平竞争,它的目标是让竞争不公平” ,那么从提高全球福利的角度讲就应当是专家组更容易地推翻调查当局的反倾销认定,因此专家组的这种“一旦犯错全盘推翻”的方法是应当得到支持的,尽管从事实和法律的角度并不能够完全认同。
  “韩国诉美国对1兆以上的动态随机存储半导体征收反倾销税案”是WTO争端解决体制下关于审查标准的一个比较典型的案件,专家组所反映出来的回避第17条第6款的直接运用和积极适用《维也纳条约法公约》来主张自己权力的倾向在其他的反倾销案件中也都有不同程度的表现――比如印度诉欧盟对进口的棉质床单用品征收反倾销税案(WT/DS141/R)、墨西哥诉危地马拉对进口的灰色波特兰水泥最终反倾销措施案(WT/DS156/R)、波兰诉泰国对进口的铁和非合金钢的角度和形状以及H横梁征收反倾销税(WT/DS135/R)和墨西哥诉危地马拉对进口的波特兰水泥反倾销调查案(WT/DS60)等等。
  本文第四部分指出,第17条第6款(i)项和(ii)项规定就理论分析得出的结论与乌拉圭谈判谈判方(特别是美国代表团)的初衷是不能完全相符合的。(i)项的规定比较现实地反映了争端当事成员方政府当局拥有大大多于专家组的事实信息的实际情况,而且从争端解决的实际来看,各方(争端解决方和专家组)在这一方面的看法比较一致,专家组对于调查当局的事实鲜有进行重新分析和调查的,也鲜有用自己的判断替代当局的认定的。这种遵从使得在大多数情况下从事实方面推翻调查当局的认定显得比较困难,因为从专家组的推理可以发现证明调查当局认定不适当或者不公正无偏的责任主要是在于投诉方,而这种证明实际上困难很多。(ii)的规定在理论上和逻辑上存在缺陷,专家组对(ii)项的不同应用可能会导致不同的结果,而这些不同对于一个“规则导向”的体制来说是不力的。但在实践中专家组通过巧妙的方式规避了这一条的真正运用,或者说只是运用了这一项的前一句,从而不仅使自身的解释权限没有受到制约而且还有效的维护了争端解决机制的稳定和有关成员方的权利。
  因而,不管从理论还是实践的角度,总的来说反倾销协议第17条第6款所设立的专家组在事实方面的审查标准主要是沿袭了GATT争端解决中的一些做法,比较合乎现在各国的态度,各方的意见比较接近,就其含义较少发生争议,预期作用与现实差别不大。而对于法律解释方面的审查标准,实际效果虽然恰恰与乌拉圭回合谈判中积极主张者-美国的期望相反(确切的说是与美国国内主张反倾销的贸易保护主义势力的意愿恰恰相反),但却是比较好的维护了争端解决机构的权威和效力,也反映出了第17条第6款(ii)项所采用的模式并不适宜。
  (三)对与审查标准有关的部长决定的研究
  基于上述的理论和事实分析,笔者认为与反倾销协议第17条第6款相关的部长决定(Ministerial Decision)和部长声明(Ministerial Declaration)就比较容易处理了。《关于审查“执行GATT1994第六条协议” 第17条第6款的决定》所规定的“审查标准应在三年以后予以审查,以便考虑其是否具有普遍适用性”看来已经是不具有现实性了。如同第17条第6款一样,首先这个部长决定本身就是在乌拉圭回合最后阶段为了能够在时间限度内达成最后协议,各方迁就妥协本着将难题放到以后再讨论的指导思想所达成的,绝大多数的成员方本来就不认同审查标准的普遍适用性;再者,本文的分析已经表明第17条第6款的审查标准,特别是(ii)项,总体来看是不合时宜的。对于第17条第6款(i)项来说虽然评价和适用尚可,在前文也同时指出了其主要是对GATT专家组实践的一个总结,因而即使没有这个规定按照GATT/WTO处理争端的英美法特色在实际争端中专家组的处理也会基本相同。因此,笔者认为反倾销协议的审查标准是不具有普遍适用性的。而且,到现在WTO已经成立七年多了,远远长于该部长决定规定的三年,WTO还没有对这个审查标准进行审查,各方面也没有给出一个为什么还没有审查的明确结论。
  另一个要求对反倾销和反补贴税措施引起的争端采取一致解决方法的“部长声明”在实践中也曾引起过一些热烈的争议。根据此声明 “对反倾销和反补贴税措施引起的争端采取一致的解决方法”要求,一个重要的问题是这里的“一致的解决方法”包不包括应当在解决反补贴争端案件中采用反倾销协议第17条第6款的审查标准,特别是是否应当采用第17条第6款(ii)项的法律解释审查标准。由于该部长声明并没有明确,在实际案件中关于此声明的含义也成为了争议的焦点,因为如果应当在反补贴案件中适用反倾销协议第17条第6款的审查标准,而第17条第6款的立法历史和目的是要求审查专家组应当对调查当局的事实认定和法律解释保持很大的遵从,无疑对于作出采取反补贴措施的成员方政府颇为有利。而且,由于反倾销和反补贴在措施性质以及认定术语上的相似性,似乎在反补贴争端中运用第17条第6款也有一定的合理性。
  但是,审查专家组却不这样认为。在“欧共体诉美国对原产地为英国的热轧铅、铋碳钢的反补贴税案” 中,关于反倾销和反补贴案件应当采取一致措施的部长声明的含义得到了澄清。在这起争端中,美国认为根据部长声明“对于反倾销反补贴案件采取一致措施”的要求是明确地规定了反倾销协议第17条第6款适用于反补贴争端的解决,因为这样的规定一定有一些涵义在里面(it must have some meaning)。根据美国的认为,成员方由于认识到专家组要审查的反倾销程序和反补贴程序之间的许多相似性,而不希望由于采用不同的审查标准导致不同的结果,因而在部长声明中如此规定。但是,美国又同时指出如果专家组认为第17条第6款不适用于本争端,那么《谅解》的3.2和11条就是适用的审查标准(美国的论证明显底气不足和缺乏自信)。欧共体指出:反对将第17条第6款适用于本争端,因为统一的解决措施并不必然允许反倾销协议第17条第6款在一个与其不同的协议中适用;部长声明并不是适用协定,因而不是对专家组的强制要求,而只是提醒专家组注意对于两个协议中相同的规定应当有一致的处理方式;关于审查普遍适用性的部长决定已经明确表明要在一段时间之后来决定第17条第6款适用于其他协议的问题,这里其他协议是当然应当包括反补贴协议的。因而欧共体反对美国的提议。
  专家组首先指出美国认为第17条第6款应当适用于反补贴争端的理由只是认为如此规定应当是有某些涵义在内,而不是基于反补贴协议的规定,而且美国也忽视了“部长决定”所指出的普遍适用性审查问题;接下去专家组也认为“部长声明”的规定应当是有所含义的,但是这也并不能明显确定就是美国所指出的这种含义,相反欧共体也指出了“部长声明”可能有的另外的含义;而且, “声明”缺乏“决定”的那种强制性效力,据此专家组不认为对反倾销和反补贴税措施引起的争端采取一致的解决方法的“部长声明”要求将反倾销协议中的第17条第6款应用到反补贴案件中来 。


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