从上文的分析可以看出,第17条第6款(i)项和(ii)项规定就理论分析得出的结论与乌拉圭谈判谈判方(特别是美国代表团)表现出来的初衷是不能完全相符合的。(i)项的规定比较现实地反映了争端当事成员方政府当局拥有大大多于专家组的事实信息的实际情况,这种情况使得专家组几乎不可能来重新调查当局的事实认定,而且客观地说从事具体工作的行政官员对于事实的判断能力和手段(有透过表面现象敏锐判断事实真相的经验和手段,也有文过饰非含糊其词的经验和手段,各国的行政官僚往往在此两方面都颇有造诣)往往高于专家组的法律和贸易专家。然而,成员方当局在事实方面的优势并不能够想当然地扩展到法律解释领域。GATT/WTO的成员在法律信息方面并不优于专家组,同时尽管当事成员方可以解释有关协定这也不能约束专家组和其他成员方。因而,从美国国内法上联邦法院审查行政当局的Chevron原则所引入的第17条第6款(ii)项在理论上和逻辑上是存在缺陷的,专家组对第17条第6款(ii)项的不同应用可能会导致不同结果,而这些不同对于一个“规则导向”的体制来说是不利的。
(二)WTO争端解决中审查标准在实践中的应用研究
前文指出,WTO自运作以来已经受理了两百多件投诉 ,已经作出报告结案的有47件,在这其中反倾销案件根据笔者的统计共有8件已经有报告作出(包括已经结案的和还在继续解决过程中),总的比例达到20%左右。这主要是由于反倾销措施的保护主义内在特点和表面上的合法性使得在各国开放市场的同时也纷纷寻求各种潜在的贸易保护措施保护国内受到冲击的产业。而且WTO反倾销协议非常的“法律化”,措辞复杂而且技术性很强,其条款大多只有贸易法这一特别领域的专门律师才能看得懂,协议的措词反映了东京回合和乌拉圭回合达成的许多妥协,它是国内法因素与WTO主要成员方实际作法的结合,是反倾销的目标国家限制保护主义倾向的阶段性尝试,这种倾向在大多数情况下与使用反倾销有着内在的联系。这些倾向已被证明是不可能根除的,其原因很简单:从经济学的角度看, 反倾销从根本上说是有缺陷的,而且不能通过对调查方法的修修补补来加以弥补。……解决反倾销的唯一做法是通过受到负面影响的各方的努力改变国内实施立法以便在反倾销案件中体现他们的利益。 尽管理论上反对声音此起彼伏,但是问题在于强有力的既得利益集团支持反倾销,这些利益集团在国内立法上又没有遭到太多的反对,因而WTO体制下反倾销的势头并没有衰减之势,乌拉圭回合之后的几年里反倾销案件的数量有很大的增加,而且使用反倾销手段的国家已不仅仅限于几个大国 。下文将结合WTO体制下争端解决的几个案例进行关于审查标准实证方面的研究。
1、墨西哥诉危地马拉“危地马拉对进口的波特兰水泥反倾销调查案”
WTO体制下关于反倾销的第一起争端是1996年的“墨西哥诉美国关于对于进口的冷冻和新鲜西红柿反倾销调查案” 。但是这起纠纷没有经过专家组双方就达成了解决方案。1997-1998年的“墨西哥诉危地马拉对进口的波特兰水泥反倾销调查案 ”则是首件经由专家组和上诉机构处理完成的反倾销纠纷。1996年10月15日,墨西哥提出磋商要求,争端事由是危地马拉对来自墨西哥的波特兰水泥展开反倾销调查,墨西哥认为危地马拉的调查违反了反倾销协议的第2、3、5条和第7条1款。1997年2月4日墨西哥要求设立专家组来审查危地马拉的反倾销调查是否与其义务相符合。1997年3月专家组成立,美国、加拿大、洪都拉斯和萨尔瓦多保留第三方权利。专家组认定危地马拉展开的反倾销调查没有充分的倾销、损害的事实证据,任意的联系也构不成展开反倾销调查的基础,认为危地马拉违反了所负的义务,建议撤销反倾销措施。1998年8月,危地马拉提出上诉,上诉机构认为墨西哥在要求设立专家组时没有正确识别出投诉的对象(墨西哥要求设立专家组来审查危地马拉的反倾销调查是否与其义务相符合,而根据反倾销协议专家组只能审查具体措施-最终反倾销税、价格承担或者临时反倾销税,而不是反倾销调查行为),因而专家组认为其可以审查此争端是错误的 ,推翻了专家组的认定;对于实体问题上诉机构认为由于专家组无权审查该争端因而其不能做出专家组的认定是正确或是错误的结论 。虽然这起纠纷没有最终判明危地马拉的反倾销调查措施是否与其义务相符,但是在争端解决过程中在审查标准上还是有一些值得注意的地方。
在审查标准部分 ,危地马拉认为第17条第6款的主要目的是为了保证专家组不超越根据国际法所赋予他们的审查一个成员方评判事实或者成员方解释反倾销协议的权力,以防止对成员方的主权或者其对于符合反倾销协议的期望造成损害。危地马拉指出对于成员方主权的保存和成员方期望的维护现在比争端解决机制有效的约束成员方更为重要。因此,危地马拉要求专家组必须尊重其事实评判和根据国际法规则作出的可允许的法律解释。 对于第17条第6款(i)项所指的事实认定的公正和客观,危地马拉指出当一成员方认为另一成员方调查当局的事实决定不是“无偏见”时该成员方应当举出确切证明表明调查当局的决定受到偏见和歧视的影响,仅仅声称或猜想不能免除争议方的这种责任。 墨西哥则通过列举指出危地马拉进行反倾销调查的事实认定不恰当,没有进行公正无偏的事实评判,而且对于反倾销协议的解释也不是可允许的。 美国作为第三方参加了争端解决过程并积极反映本国的意见(基本上是在支持危地马拉),例如对于危地马拉的事实评判美国认为调查当局已经认真考虑了反倾销协议要求的因素因而是合乎规定的等等 。对于事实审查,专家组的结论虽然否认了危地马拉政府的结论,但是专家组的观点却是倾向于成员方调查当局的,因为专家组指出“我们的任务是审查是否[调查当局]依据的证据是充分的,也就是一个公正客观的调查当局是否能够适当得出这种结论-存在足够的倾销、损害和因果联系的证据可以合理的证明反倾销调查应该开始” ,而不是作出自己的判断。
本争端有关法律解释的争端主要发生在关于何者构成反倾销协议所指的专家组可审查的“measures”(措施)上。危地马拉认为“措施”指的是最终反倾销税、价格承担或者临时反倾销税等具体措施 ,而专家组则是从其所能够审查的“matters”(事项)的角度来解释“措施” ,认为根据协议其有权利审理此类不是具体措施引起的反倾销争端。 在专家组关于什么是“事项” 和“措施”的近4000字的长篇论述中,专家组在根据国际公法关于条约解释的惯例进行解释时专门提到《维也纳条约法公约》的31和31条,而且在应用时也是在寻求一个最佳的最合理的(至少在专家组看来是,尽管事实上可能不一定就是)的解释,并没有去分析“措施”这个用语到底在协议中有几种可允许的解释,更没有去审查危地马拉的看法是不是可允许的。笔者认为专家组采取的作法就是根据国际公法的解释惯例得出自己的意见,如果被审查的意见与此相符则通过,不相符合就被推翻,并没有根据第17条第6款(ii)项第二句话的要求进行。而且,本争端的专家组不仅推翻了危地马拉的法律解释,而且还不认可危地马拉当局的事实认定,认为其没有足够的证据,因而也不可能作出公正无偏的认定 ,因而其发起反倾销调查时违背其所担负的义务。但是上诉机构则认为专家组审查的“措施”所指的应是具体措施,推翻了专家组关于“措施”的法律解释,因而最终认定墨西哥的请求是不属于专家组审查范围的(not before the panel)。虽然专家组的法律认定被推翻,但是,在这一案件中专家组在使用根据国际公法解释惯例进行条约解释时并没有按照第17条第6款(ii)项的两步走的规定来进行的做法应当说是很值得注意的,一定程度上反映出专家组在实际操作时反对权力限制的倾向。
2、韩国诉美国“美国对1兆以上的动态随机存储半导体(DRAMS)征收反倾销税案”
如果说在“墨西哥诉危地马拉对进口的波特兰水泥反倾销调查案”中双方关于审查标准的争论还不够透彻,那么在“韩国诉美国对1兆以上的动态随机存储半导体(DRAMS)征收反倾销税案” 中,美国和韩国关于审查标准则进行了比较尖锐的斗争。争端事由是美国商务部没有取消对原产于韩国的1兆及以上的存储半导体征收的反倾销税,因为美国商务部根据联邦条例19 C.F.R§353.25(a)(2)(1997) 没有得出将来韩国不可能(not likely)倾销的结论。韩国认为其已经连续三年没有对美国倾销DRAMS,而且将来也不会倾销,美国不予取消反倾销税的做法违反了反倾销协议。美国是严格审查标准的积极支持国,韩国则是经常受到反倾销措施的国家的代表也是乌拉圭回合中反对规定审查标准的国家之一 ,因而这两个国家的意见也同时反映出了两种力量在审查标准问题上的典型态度。在此,将以此案件为重点的详细介绍和研究。
美国关于审查标准向专家组提出的意见将事实和法律问题分开讨论的,主要观点总结如下:
在事实审查方面 ,美国认为专家组的审查并不是替代成员方国内调查当局进行的调查行动,若干先前专家组报告已经认识到专家组的作用并不是对事实问题进行重新的审查(a de novo review)。对此,还专门提到“韩国-聚缩醛树脂反倾销案”中专家组的一段关于怎样审查调查当局的认定(determination)论述:专家组认为对于KTC的认定是否基于确切事实的审查并不意味着专家组应当对KTC对于其所面对的事实给予的考虑程度作出自己的判断,这样做将会忽视专家组的任务不是对于KTC所面对的事实作出独立评价以决定是否有实质损害存在,专家组的任务是审查是否KTC的认定符合协议规定,同时也要考虑到在具体案件中合理的看法可能随着对于不同的考虑程度不同有所变化。 在应用第17条第6款(i)项时,专家组的审查的事实范围应当限于反倾销协议第17条第5款(ii)项所指出的调查当局作出决定时所面对的事实(the facts before the Department of Commerce)。根据第17条第6款(i)项,“在评估该事项事实时,专家组应决定当局确立的事实是否适当”,对此美国认为这是指专家组应当决定是否调查当局在调查过程中遵循了符合反倾销协议的事实信息收集、评估和处理程序;“对事实的评估是否公正和客观”是指专家组必须评价(a)是否调查当局已经审查了其所面对的所有相关事实,包括可能导致否定结论的事实,(b)调查当局是否对记录中的事实信息支持其认定作出适当的解释,(c)是否调查当局的认定是基于一个按照反倾销协议要求进行的事实审查。据此,专家组不应用其自己对事实的判断代替调查当局的判断,特别是对于在极具争议的案件中能够导致多于一种结论的事实更应如此,比如说本案中所提出的事实。因此,很可能存在支持韩国不存在倾销的某些事实,但是也同时存在――而且是大量地存在――支持倾销存在的事实。第17条第6款(i)项的重要性在于只要当局对事实的确立是适当的以及对事实的评估是公正客观的,就禁止专家组推翻调查当局的认定。因此,如果调查当局确定事实的过程是符合反倾销协议的,而且评估了所有记录的证据,那么专家组就必须(must)支持当局有事实基础的认定 ,本案既是如此。
在法律审查方面 ,美国指出根据第17条第6款(ii)项,在案件中相关的问题并不是是否受到质疑的调查当局认定是基于对于反倾销协议最好的或者最正确的解释,而是是否其是基于可允许的解释(可能有很多)。如是,则专家组必须支持此种认定。 在解释方法方面,美国承认国际公法条约解释惯例是《维也纳条约法公约》的有关规定,并指出在一些典型案件中,专家组和上诉机构应用《维也纳公约》作为决定WTO文本唯一含义(a single meaning)的工具。但是,第17条第6款(ii)项表明乌拉圭回合谈判者(其实主要是美国自己,美国在这里以偏概全:笔者注)预计到很可能成员方当局会以多于一种容许的方式解释反倾销协议的规定。在评价是否有多种容许方式来解释反倾销协议文本时,专家组可以利用《维也纳公约》来决定是否当局的解释――比如本案中美国的解释――是可允许的。第17条第6款(ii)项目的在于――当文本语言模糊不清或未有定义时――为调查当局确立维持执行程序提供一定的灵活性 。
纵观美国的意见,在事实方面应该说美国提出的看法与GATT/WTO多个专家组的意见是比较一致,那就是专家组在事实问题上应当对于调查当局一定的遵从,不能够用自己的判断代替当局的认定。但是,美国在法律方面的论述却是有自相矛盾之处。既然美国同意国际公法条约解释惯例是《维也纳条约法公约》,并承认专家组和上诉机构应用《维也纳公约》作为决定WTO文本唯一含义(a single meaning)的工具,那么再来强调存在多种容许解释的可是强词夺理了。而且,美国应当注意到在《维也纳条约法公约》中,条约谈判历史只是确定条约含义的辅助方法而不是主要方法,这种辅助方法也是用来作唯一性确定的,因此美国抬出“乌拉圭谈判者的期望”来证明专家组应当注意多种解释的论证是苍白无力的。究其原因,这一方面是在美国法律体系内寻求立法历史(legislative history)是律师的惯常手法,尽管近年来美国最高法院法官在一些案件中也开始反对这种方法 ;另一个似乎是美国已经明显觉到完全按照第17条第6款字面解释其所寻求的限制专家组推翻当局法律解释的努力将要付之东流,因而只好祭出立法历史以求来“提醒”专家组。
对此,韩国也从事实和法律方面进行了积极的回应,而且,韩国的反驳方法也值得关注。
在事实审查方面 ,韩国指出其关于专家组根据第17条第6款(i)项进行事实审查标准的观点与美国没有实质性的不同,专家组应当决定基于调查当局所面对的事实证据,是否一个公正无偏的人士能够得出这些事实合理的支持调查当局的结论,如同波特兰水泥反倾销调查案专家组在报告中指出的 。但是,尽管关于第17条第6款(i)项的理解意见基本相同,韩国却完全不同意美方提议的适用与本争端的方法,因为美国没有公正客观的事实评价。
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