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WTO争端解决中对政府决定的审查标准研究

  芬兰政府表示不能同意新西兰关于第六条用语“it determines”是给予进口方在决定损害程度上的完全裁量权。“这种解释只会使GATT关于损害标准的实践和原则失去效率,这将会给没有国际监督下的无政府状态大开方便之门。……“it determines ”这个词不能作多种的解释,比如表明谁有权力进行损害的判断,而且在任何情况下也不能被解释为使得争端涉及的缔约方可以不遵守国际规则纪律和既往实践惯例。”
  从双方的论点可以看出,为了维护本方的利益,不同的政府对GATT的条款进行着不同的解释,尽管有时候这种解释是比较牵强的或者欠缺考虑。
  对于双方的辩称,专家组经过了仔细的研究分析。
  对于倾销的证据问题,“专家组注意到因为争端的倾销证据涉及到定做而不是批量生产的问题,因而是一个技术性非常强的工作,而且GATT第六条并没有关于怎样计算产品成本或者适于本争端的确定正常价值的方法。考虑到这些以及双方提出的关于变压器生产成本的辩称,专家组认为其没有理由否认新西兰政府当局关于倾销存在的认定” 因而认可了关于倾销存在的决定。这可以说是尊重了新西兰当局的权威,由于确定成本技术上的复杂性使得专家组没有办法来判断究竟是新西兰政府的认定合理还是芬兰政府的理由合理的情况下,专家组选择的是认可作出决定的缔约方政府的权力。专家组的推理原则类似于无罪推定,在没有确定的证据是错的时候认为其是对的,这个原则应当说对受到挑战的缔约方政府来说是比较有力的。
  但是在确定实质性损害这个问题上,专家组的意见却是截然不同的。对于芬兰政府主张――决定实质性损害是否存在的权力完全在缔约方而且不得对这种决定置疑或者审查的观点,专家组认为“作出倾销导致的实质性损害是否存在的决定首先是进口缔约方政府当局的责任,但是,专家组不认为这种决定在受到其他缔约方置疑的时候不能够被审查,……如果在GATT中不存在审查这种反倾销行动的可能性,就会给予政府在决定反倾销案件时完全的自由和不受限制的裁量权,这将会在GATT所规制的国际贸易关系的法律和秩序方面产生一种无法接受的情形。专家组注意到同样的观点在瑞典反倾销案中也被提出并为当事专家组所拒绝,本案专家组充分认可‘除非事实已经被确定否则就不应当施加反倾销税,这构成了施加反倾销税的缔约方的一种义务,而且在反倾销行动被置疑时,对于有关缔约方应当证明这些事实存在的期望也是合理的’的观点。”
  在本案中,新西兰政府的“为保障政府权威性而不得审查”观点可以说是比较尖锐的,从一个方面反映出在审查政府决定时的利益冲突程度和国际规制的难度,也表明了确定一个比较明确的审查标准问题的重要性所在。在这里,专家组似乎在继续表明这样一种看法,那就是缔约方政府有相当的自由裁量的余地,缔约方的主权应当得到尊重,但是政府的权力更不是不受限制的,源于主权的行政权力也必须顾及到明示的或者是默示的国际义务,虽然缔约方政府对于这种国际义务的认可和理解可能并不相同。那种认为政府的裁量权是自由和不受限制的观点是不能够接受的。
  笔者认为,“新西兰变压器案”专家组的观点比较典型地反映了GATT体制下争端解决中对于政府决定审查问题逐渐发展起来的基本看法:尊重和限制并在,并且随着GATT争端解决机制中法律导向和外交导向的优势变化而变化。在GATT所管辖的协议上发生争端时,如果GATT争端解决机构(主要是专家组)的权威受到比较严重的挑战,那么这些机构的限制缔约方政府权力的态度就表现得相当明确。
  4、美国诉韩国“韩国-聚缩醛树脂反倾销案”
  无独有偶,在另一起反倾销案件“韩国-聚缩醛树脂反倾销案” 关于实质性损害的争论中审查标准的问题又被重提,而且更为明确。案件的基本情况是1988年以前韩国的聚缩醛树脂全部是进口的,后来,韩国国内企业KEP建立了一家工厂生产聚缩醛树脂并且市场份额迅速升至1990年的60%,进口产品(主要是来自于两家美国企业和一家日本企业)的市场占有率迅速下降,但是市场上聚缩醛树脂的价格在此期间却是在一直呈下降趋势。1990年,KEP又兴建了一家工厂生产树脂并将产量扩大一倍。1990年5月,KEP向韩国政府提出反倾销请求,要求确认美日企业存在倾销行为并且给国内产业造成了实质性损害。1991年,韩国海关确定倾销幅度为20.6-107.6%,韩国贸易委员会KTC通过投票(4票赞成3票反对)确认存在实质性损害。对此决定,美国首先跳出来要求与韩国进行磋商,未果后要求专家组来处理该争端,而同样受反倾销的日本却没有采取行动,只是在美国起诉之后作为第三方发表了意见。
  值得一提的是,美国并没有挑战韩国海关存在倾销幅度的认定,而是把韩国贸易委员会存在实质性损害的认定作为了主要攻击目标,认为其没有确切证据也没有作出客观的判断,没有正确考虑进口产量下降和进口替代问题而是建立于臆断(presumption)之上,因而是与GATT第六条不相符合,要求专家组在审查是否存在实质性损害时重点应考虑进口量下降和市场份额等问题。对于美国的观点,韩国认为其不能同意重点考虑进口量下降和市场份额等问题而轻视价格趋势分析和KTC决定所依赖的其他证据;不管这种产品在调查期间是否有进口增长,根据反倾销协议调查当局都有相当大的权力来考虑倾销产品数量和对价格的影响。韩国更进一步指出,“重新评估(second guess)韩国贸易委员会特别是其怎样根据总协定中列明的经济因素来作出决定不是专家组的任务。对损害存在的肯定性认定是在KTC投票表决时以4:3通过的,因而很明显在这里就存在构成积极和消极决定基础的证据(韩国的意思是既然有同意和反对票,就说明存在能证明实质性损害的因素,也存在可以表明损害不存在的因素,对不同因素考虑重点程度的不同就可能会得出不同的结果。笔者注),但是,专家组的任务不是去进行重新的调查或者将重点放到与KTC不同的地方。其(专家组)工作是根据总协定确定KTC支持损害存在的多数决定是否有法律基础。如果专家组在其调查中决定对某一些因素给予超出其他因素的特别关注,它就会侵犯成员方调查当局的权力,这是总协定所不允许的。在本案中专家组所采取的审查标准是非常重要的一个问题,特别是考虑到此前还不曾有GATT专家组阐明审查时的积极证据标准(the positive evidence standard of review)的条件和要求的事实。” 韩国的隐含意思是,只要政府当局对那些应当考虑的因素给予了注意并且作出了客观的评价,对哪些因素考虑的多哪些问题考虑的少就是其权力之内的事了,是不能够由国际机构来决定的,否则就是对国家政府权力的侵犯。
  笔者认为韩国的这种观点是有一定道理的,政府当局的裁量权可以而且应当受到一定的限制,这在国家权力理论上早已经得到证明,但是不能够被剥夺或者限制过度。当然,这种裁量权的前提是应当客观和善意进行决策,不能够存在舞弊或者故意等不正当情况。美国的对抗意见也反映出了这种观点,“并不要求专家组重新评估事实或者进行事实调查否则角色就变成了调查当局本身,而是要求专家组考虑一下KTC对事实情况的审查是否客观,是否KTC的认定是基于确切的证据(positive evidence)并且体现了总协定的客观审查和考虑的要求。” 专家组同意了韩国关于专家组不能够对于事实考虑作出自己单独认定的观点 ,但指出就确定损害存在来说调查当局应当对其是如何考虑和评估有关因素作出充分的解释 (而不是如韩国所指出的政府就是有裁量权可以多考虑某些因素而可以少考虑其他方面,对于为什么有些因素不考虑也应说明原因。笔者注),而且韩国当局认为的倾销对于国内工业存在实质损害并没有关于到底是哪一种实质损害(对国内工业正在造成实质损害、实质损害的威胁或者实质性阻碍国内工业的建立)存在的结论,也没有作出结论的原因解释 ,最终认定KTC的实质性损害存在的决定不符合总协定下的义务,此认定缺乏确定的证据,对于国内价格下降和销售收入减少之间关系的论证也是不充分的,并且明显缺乏对于进口价格和数量影响的的预期分析(prospective analysis),因而建议韩国将其反倾销措施调整至与其所负义务相符。
  如果说从上面的几个GATT的案件中可以发现专家组对于缔约方政府的权力的审查态度是在逐步地趋于严格的话,那么在GATT的晚近某些争端中,当事专家组在审查标准问题上有时却表现出了与上述案件非常不同的一些倾向。
  5、挪威诉美国“美国对进口的新鲜和冷冻大西洋鲑鱼征收反倾销税案”
  这比较典型地体现在1992年的挪威诉美国-对进口的新鲜和冷冻大西洋鲑鱼征收反倾销税案 、1992年挪威诉美国-对进口的新鲜和冷冻大西洋鲑鱼征收反补贴税案中 。 在鲑鱼反倾销案中,挪威和美国斗争的一个重点也是如同韩国树脂案中的“实质性损害”的问题。比较一下各方的观点可以看出在审查标准方面的一些变化,特别是作为解决争端国际机构的GATT专家组的态度。
  在构成实质性损害问题上,挪威认为美国的认定是与1979反倾销协议第三条不相符合的,在进口数量、价格效应和对国内产业的影响以及倾销与损害的因果关系确认上都存在问题,而美国则针锋相对提出与挪威完全相反的观点。由于这几点争议主要是关于事实方面,专家组特别地费了些笔墨来阐述其在审查这些问题时的主要考虑,同时说明了专家组在一些审查标准问题上的观点。对于“客观审查”(objective examination)方面,专家组认为主要审查是否调查当局已经调查了其所得到的所有有关的事实(包括那些可能导致否定认定的事实)和审查是否调查当局已就这些事实怎样支持其认定做了合理的解释 。也就是说,如果当局已经这样做了,即使这里的合理解释与别的缔约方和专家组的理解不同,那么也是已经进行了客观审查,没有违背所负义务。关于调查当局对有关因素的“考虑”(consider),专家组认为其主要是审查是否反倾销协议所规定的因素已为当局适当地(properly)考虑 。笔者认为,专家组在这里潜在表明,其并不去审查调查当局对于某个事实因素考虑的少或者多对不对或者对于某个因素的判定是否正确,而是去看调查当局考虑的因素是否全面,是否存在反倾销协议规定应当考虑但是调查当局没有考虑的因素,这实际上就大大放松了对调查当局的约束,因为只要当局考虑了所有的事实因素,并且这种事实考虑同时也符合上面指出的合理原则,那么专家组就没有权力以调查当局的意见与自己的意见不一致来推翻调查当局的认定了。对于实质损害决定应当基于“确定事实”(positive evidence)的问题,专家组则认为其主要是审查调查当局决定中所表明的事实基础,以决定是否调查当局正确地确定了适当的事实和是否这些事实基础理由充分地支持当局的决定。而且,实质损害存在的决定是否基于确定事实问题与当局对于事实因素的考虑程度问题是不同的。 在这里,专家组指出了其在审查损害存在的决定是否基于确定事实问题时进行审查的目的,并且将当局对不同事实因素的考虑排除在审查范围之外,笔者认为专家组这也是在限制自己审查的范围,因为对于各项事实进行综合评估得出一个结论属于政府自由裁量的范围,各个国家的国内立法上也都给予政府这样的裁量范围,本案专家组不对这一部分进行审查,与“韩国-树脂案”专家组 “对于确定损害存在来说调查当局应当对其是如何考虑和评估有关因素作出充分的解释” 的要求有很大的差别。一个是认为只要反倾销协议规定的事实因素被适当地确定、被全面而且合理地考虑,那么当局得出的决定就是符合GATT和反倾销协议的;另一个则认为不但事实应当确定,考虑应当全面,而且对于在评估各项事实因素时的理由也要作出充分说明,否则的话当局的决定还是不符合GATT和反倾销协议的。仔细品位一下两个专家组态度不同之处,可以发现差别虽然就在是否要对当局对于不同事实因素评估情况进行审查,但是实质上和结果上却是具有非常大的区别的。因为怎样基于一些事实作出决定正是政府裁量权的核心内容,当然也是在某些情况下政府作出有利于己方决定的重要依赖之处。
  用一个例子来说明专家组之间意见的区别。如果确定实质性损害存在要考虑的事实因素有四个:A、B、C、D。A和B有利于认定存在实质性损害,C和D不利于认定存在损害。调查当局合理地确定了这四个事实,并且在认定时都予以了考虑(但是对于A和B考虑的较多而对C或D考虑的相对较少),最后作出了存在损害的认定。这个决定,按照“美国诉韩国-树脂案”专家组的意见,如果没有充分说明为什么其对于C和D考虑的较少或者这种说明不能使专家组满意,那么就仍是与总协定的义务不相符合的;而按“鲑鱼案”专家组的意见,由于当局已经适当考虑了所有的事实因素,因而这个决定就是符合总协定下的义务的,尽管调查当局可能是为了维护本国企业的利益而较少考虑负面影响因素,但只要其对事实的评估尚属于合理的范围就应当尊重这种决定。在专家组主席回复挪威政府代表的信中,有这样一句话“专家组认为由其(专家组)来判断美国国际贸易委员会(USITC)对于其(USITC)所掌握的各项事实应当给予的考虑程度是不合适的” ,简洁明确地指出了专家组在大量论述后面的一个基本思想。
  6、总结
  从上述的各个案例可以看出,审查标准问题是一个不断产生争议并且又是一个棘手的问题,有些时候甚至起到决定案件胜负的作用。从发展的方向来看,GATT争端解决机构对于缔约方政府行政决定的审查标准由一开始的比较宽松逐渐地趋于严格,特别是加强对于政府在法律解释和应用方面的合理性审查,但是在这个过程中并非没有反复,GATT后期的几起案件中的情况也表明了这一点。
  整体看,在GATT众多缔约方中,有关审查标准问题的争论主要发生在实施反倾销、反补贴和保障措施等争端的案件中,而且对这个问题最为敏感的当数美国。美国是GATT最主要的缔约方,同时也是实施反倾销反补贴手段最频繁的缔约方。根据美国罗伯特•休德克(Robert Hudec)教授的统计,截至九十年代初对于美国的投诉中有20%是关于反倾销反补贴措施的,远远高于其他缔约方,在总共的20件关于反倾销反补贴投诉中就有50%是针对美国提起的。 对于如此多的争议,美国在其被投诉的案件中一贯要求专家组对于其决定保持一种尊重的态度,这种态度在1990年“瑞典诉美国-对进口无缝不锈钢管征收反倾销税案” 中(报告未通过)得到了很充分的表露。美国政府在这起案件的解决过程中认为对于政府的决定专家组在审查时有两种选择:专家组可以对国内当局受到质疑的决定的每个方面进行重新的审查(a de novo review),美国认为这是不合理的;或者对于调查当局的判断给予一些尊重(accord some deference to the judgment of the investigating authority),美国认为这种标准比较合理。但是,专家组则认为,由其审查和决定在争端中产生的与具体问题有关的争论和法律问题比力图阐述一个总的审查标准更为合适,拒绝了美国力图通过要求专家组确认第二种审查标准模式来限制专家组权限的企图,并最终认定美国的反倾销措施违背了其所负的义务。美国对于专家组的认定和最后建议非常不满意,因而利用GATT专家组报告通过需要总协定缔约方全体一致的制度阻挠了该报告的通过。但是,这却使得美国进一步意识到要对专家组在审查其政府决定方面加以限制,特别是在审查政府的反倾销决定方面限制专家组权力,以便迎合美国国内贸易保护主义的强大压力。实际上,美国代表团在乌拉圭回合的一个主要谈判目标就是想要为争端解决机构施加一个在法律问题上的遵从性的审查标准,一个限制专家组推翻国内行政决定的能力的标准。


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