但是当合同中没有订明这方面的条款时或者没有合同,那么就要从其它方面去考察,看软件、硬件的提供者是否违背了什么义务、应承担什么责任。
在这里一个有争议的问题是供应软件、硬件的合同是属于货物买卖合同还是属于服务提供合同。对于硬件提供合同来说,比如主板及BIOS芯片,应是属于货物买卖合同的一种无疑,但对于软件的提供应作为货物买卖还是作为服务提供呢?这个问题的简单答案是法律上没有定论。在英国St Alban’s City and District Council V. ICL [1996]4 ALLER 481一案中,法官的意见是电脑软件究竟是属于货物还是服务的一种须视该软件的提供方式而定。如果该软件是以磁盘或其它介质的方式提供的,它将被视作货物;如果该软件是直接存进顾客的硬件的则将被视为向顾客提供服务。这种按提供方式来区分的方法有时难以奏效,因为许多软件的提供者不仅要向使用者提供一份存储有该软件的介质(磁盘、光盘或其它),而且还负责将该软件存入硬件进行调试,这种情况下还是区分不清提供软件是提供货物还是提供服务。
从现在的市场交易的情况来看,供应商一般是向使用者提供存有软件的存储介质(软盘或光盘等),然后将该软件存入计算机设备中,使用者在以后可以随时删除或重装该软件程序。从这个交易特征来看,将软件、硬件的提供合同作为货物合同更现实一些。
(二)按一般货物买卖合同理论,“出卖人必须对其交付的标的物的品质瑕疵负担保义务,即一旦发现标的物的品质瑕疵,出卖人应承担法律责任。” 在大陆法国家其称为瑕疵担保义务,即卖方应保证其所提供的货物的品质,没有瑕疵。在英美法国家,要求货物必须具有满意的品质,具有商销性并且适合特定的用途,卖方应承担默示担保义务。 那么,如果软件、硬件中存在Y2K问题,在法律上是否可作为一种瑕疵呢?或者说软件、硬件的提供者应否承担其货物中没有Y2K问题的默示担保责任呢?
对于这个问题似乎不能一概而论,就实际情况来看,计算机软件、硬件中的Y2K问题并不能当然被认为是瑕疵。如前文所述,在七、八十年代出于充分利用计算机储存和运算速度的经济效益考虑,以二位数字来处理年份在当时是计算机软件、硬件业普遍使用的设计方式,也是一种行业习惯。在那时,Y2K问题并非一种明知或公知的产品缺陷,并且计算机的应用也并不普及,极少人意识到2000年到来时的严重问题,而且就软件、硬件的预期使用寿命来看,一般也无长至数十年而遭遇2000年的设想。因此,这种以二位数来表示年份的做法就不能作为设计上的错误,不应认为是一种瑕疵。但是,近几年来Y2K问题逐渐为人们所知,软件、硬件是否具备Y2K兼容性在交易时成为一种应当具备的品质,在这时如果软件、硬件还存在着Y2K问题而无法顺利渡过2000年,这时Y2K就应该被认为是一种瑕疵。然而,问题仍难以澄清,因为Y2K问题被重视是一个过程,究竟以何时为区分要求在其以后的软件、硬件需具备Y2K兼容性,而对存在Y2K问题的软件、硬件的提供者主张瑕疵担保责任呢?这是个不易解决的问题,有的认为应以1992年为准,有的认为应以1995年为准,也有主张依具体案件来判断,标准似乎很难明确,但如是近三四年来所开发的软件、硬件,应认为不存在Y2K问题是必备的品质,否则便是存在瑕疵。
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