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3．庭审直播中的证据法
已经不记得讲Evidence的教授是男是女，但是他（或者她）6月13，14，17日三个上午的讲授让我对证据法产生了浓厚的兴趣。一个做律师的朋友说在中国证据法的体系非常欠缺。自己也知道在我们这个虽然伟大但是很多地方都不需要“言之有据”的国度里，太多事情的判断都没有客观的尺度。从法律层面说，法官的主观心断凌驾于枯燥法条之上已是家常便饭。法律可以做社会文明变革的先行者，为此，关注美国证据法体系便有了一份沉甸甸的意义。
在我其他的文章里曾经提到美国这个伟大国度里让我惊讶的制度的稳定和连续性，这个特征在法律体系中证据规则的制度建设中表达得淋漓尽致。很多看过美国电视的人都会对法庭上烦琐的取证情节有深刻的记忆，交叉询问时律师的职业技巧与事实的完美结合可以根本性得改变当事人的命运。短短的十个小时里，他（或者她）做了一次优秀的制片人，虽然他（或者她）的讲课技巧与风度没有打动我，但是在接下来的消化规则与作题中却让我喜欢上了这个如庭审直播的科目。
证据要被接受必须有相关性，但是仅有此是不够的，如果其证明功效明显小于其带来的辅助危险性，（诸如误导陪审团或拖延时间等）仍然不能被接受。从来没有学过证据法的我终于清楚得了解到哪些证据可以被接受，哪些不可以被接受，哪些本来不应该接受但是由于符合例外条件因而又可以被接受。整个演讲涉及到习惯证据与品质证据的区分与应用；书面证据的鉴别；最佳证据原则；口头证据原则；专家证词；弹劾证人可信度的技巧；传闻证词的判别与例外豁免等等。大规则里有小规则，小规则里又有例外，每个规则都是一个小故事，连缀起来就变成了生动的电视剧。
比如做刑诉方面题目最渴望遇见的单词是“大麻”（Marijuana）、“麻醉药，镇静剂”（Narcotics）
警察在路上看到有辆车驾驶得歪歪扭扭，于是拦住该车。司机因酒后驾车被逮捕，警察搜查了汽车仪表板上的小柜子，发现了一个塑料袋里装着大麻。是否是合法证据？是。没有搜查令，联邦麻醉药品调查员跨过被告的篱笆进入被告家，通过窗户看见篱笆外150英尺处谷仓里堆放着刚刚收割的大麻。于是按合法手续要到逮捕令，逮捕被告。是否是合法证据？是，因为这里的谷仓是公共区域。
特别喜欢一个关于“习惯证据”（Habit Evidence）的小故事。（此刻是2002年8月7日下午3：22，为了查找核对这个题目细节，竟然翻看了证据法很多题，依稀记得是在模拟考试那本书里，果真，是第181题。也没有必要去搞这么清楚，人生最佳状态是“难得糊涂”；但是自己的性格偏偏是写东西就要“言之有据”，哪怕只是写日记。也许这个习惯暗合了证据法的要义。）Bonnie在一个全国知名连锁店里买了个电热毯，由于温度过高引起火灾损害了她的房子。被告辩称他们卖的电热毯不可能自动升温，一定是Bonnie有事情离开让电热毯处于工作状态时间过久，使用不当。Bonnie的证人是她的丈夫Clyde，他说他们结婚七年，他一直和她睡在同一张床上，每天早上她起床后第一件事情就是关掉电热毯的开关。所以不可能出现放任电热毯在无人情况下工作的特例。题目问他的证词可不可以被接受，用来反驳被告的主张。当然可以啊！因为是“习惯证据”，七年的每一个早晨都做同一件事情！没有比这个更能说明习惯的根深蒂固了。忍不住放下书对着窗外笑，原来一些我们并没有刻意去培养的习惯能说明一些我们自己也没有察觉到的真理并在不经意的时候拯救我们的命运呢。于是想起了福尔摩斯探案集里他经常根据某个人的某种习惯来猜测人的职业，心情，命运。又应和了自己的名言，“生活里发生的每一件事情都有它独特的意义，只是发生的那一刻我们通常不懂得。”此题甚妙。看这篇文章的朋友，如果和做律师或者写文章的人交往要小心了，很多东西也许别人看来毫无价值，但对这两种人，却都意义非凡。将来考美国纽约州律师的朋友，估计Barbri的人不会改变多少材料的编辑,当你有一天在酷暑里上课背书做题目时，不要忘记有个女孩曾经告诉过你”simulated MBE”那本书里的第181题的答案啊。
经常与习惯证据放到一起来出题的是“品质证据”这个话题。在刑事案件里，检察官不能主动用证据来证明被告的坏品质，进而说明其罪责性。但是当被告“打开门”（open the door）用证据证明自己好的品质时，检察官可以以证据反证其坏品质，既可以交叉询问被告证人，也可以请控方证人做证，还可以用被告以前的有罪判决来做证据。这个话题涉及到纽约州和其他州的不同规则，涉及到举证和弹劾证人的方法。纽约州不允许在交叉询问时采用”观点”(opinion)证据，但可以采用“名声”（reputation）证据。教授告诉我们如果检察官问被告证人“Have you heard that……”（你听说过……吗？），这便是名声证据，可以接受；如果问“Do you know……”（你知道……吗？），便是观点证据，不能接受。看到这里笑起来，真有点象八股文的感觉。只要看提问句式就可以判断证据能否被接受。法律也只不过是一套高级的公式而已。法庭辩论的技巧来自于这样程序化的整和。
规则禁止用被告先前的不当行为来证明被告的恶性和此次犯罪的必然性，但是原来的不当行为可以用来证明其他话题，比如MIMIC----这是Motive, Intent(state of mind),Mistake(absence of),Identity, Common plan or scheme的第一个单词缩写。英语的简捷是汉语比拟不了的。类似的缩写使所有知识变成了一个词。MIMIC本身也是英文单词，是模拟、仿生之意，还有“小丑”的意思。每当背这个规则的时候，眼前就仿佛出现了一个笑脸盈盈，类似某些扑克牌中做“大王”的那个小丑图例。于是，一切变得简单起来。
学证据法印象深刻的是几乎每次作题都会碰到车祸。有车相撞才有题目可出。与之相关的规则有如下几个。
出题频率很高的一个规则是“死人条例”（Dead Man Statute）。在民事案件中，有利害关系的幸存者不能为了自己的利益，就自己与死者之间的通讯、交易，出具不利于死者的证词，除非符合豁免条件。纽约州的例外是，在车祸案件中，幸存者可以就车辆所有权，实际运行状态等事实出具不利于死者的证词，但其目的必须是涉及双方的疏忽责任。
“传闻证据”（Hearsay）一般是不被接受的。这是极容易出题的部分，因为涉及到很多例外和小规则。
最喜欢的是“死亡宣言”（dying declaration）这个例外。很多州都认为一个明知自己要死亡的人所说的关于自己死亡原因或有关情境的话都是真实的，因而作为证据来接受，并不要求证人真的死亡；但是纽约州却要求，只有证人真的死了，他的话才可以做证据证明真实性。多个州都接受民事或刑事杀人案件中的“死亡宣言”，但是纽约州却只接受刑事杀人案件中受害人的“死亡宣言”。不由摇起头来，在纽约，这个证据竟然必须是以生命为代价的！在做题目中果真看到某个车祸受害者对路人说“我知道我快要死了，撞我的人是张三……”，显然，如果运用“死亡宣言”的规则，证词可以被接受。但是结果他被抢救成功，没有死掉，又对别人讲“那天我说错了，撞我的人是李四……”。哪个证言可接受？接受后是只能用来弹劾证人可信度，还是也可以证明真实性？或者，他对人说，“对不起，是我错了，我知道我快要死了……”被告人可否因为这个证词免责？或者，他说：“该死的王五撞了我，等我找到你报仇……”，结果第二天他死掉了，证词可不可以被接受？非常喜欢看这些题目，他们会让我知道，很多人恐惧着的死亡在这些法律规则里变成了一个戏剧的开端，演绎出种种可能性，而不只是终结。
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