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行为中心论之批判

  二、行为中心论之批判
  “行为中心论”虽然经受住了“行为人中心论”的考验,并且在与“行为人中心论”冲突中得到进一步完善补充,但是,仍面临着诸多困境。
  一、)行为中论面临之理论困境
  行为的重要性在“行为中心论“中不言而喻,“行为的概念处于犯罪概念的核心” ⑸。而令人尴尬的是,迄今为止,行为概念尚未取得一致,众说纷纭,莫衷一是。
  1、各流派理论及缺陷
  1、)自然行为论:把刑法中的行为从自然科学的,特别是物理学的角度所认识的精神的、身体的活动同样对待。例如,“所谓行为是对外界的有意的举动,更确切的说是有意的举动使 外界变更,即(作为结果)使 变更惹起或不妨碍变更。”⑹
  2、)社会行为论:刑法上的行为是具有社会意义的人的有意义的身体动静。例如,施密特认为:“由有意的活动引起的社会性外界的变更,无论引起这种变更的是作为还是不作为。”⑺
  3、)目的行为论:从存在论角度,认为目的性是行为的特性,即,行为人首先预定一定的目的,然后选择实现目的的手段,最后有计划地实施其行为。例如,威尔兹认为:“刑法上的行为是由目的意思所支配的实在意义的统一体。”⑻
  4、)人格行为论:刑法的行为是行为人人格的发现。例如,团腾重光认为:“刑法 上所考虑的行为必须是行为人人格的主体的现实化。……行为作为行为人人格的主体的现实化的活动,具有生物学的基础和社会的基础,它不外是行为人的动态,是行为人人格在一定场合中主体的表动。”⑼
  自然行为论从自然的、物理的意义把握行为,社会行为论可说是规范行为论,目的行为论强调行为存在论意义,人格行为论既是一种事实行为论(以行为为评价对象)也是一种主体的行为论(行为是行为人主体性格的发现)。⑽每一种行为论都从某一角度进行自己的理解,亦都具有一定的道理,但是又各自都有缺陷,自然行为论无法解释不作为;目的行为论无法解释过失行为;社会行为论丧失评判标准的确定性,忽视行为内在结构,而以精神的要素给行为下定义;人格责任论却将无意识行为也纳入人格现实化的行为范畴中。
  2、我国行为概念
  我国的行为概念,仍以上述各学派概念为模板,加以借鉴。主要有如下几种:
  1、)“ 犯罪是人的一种危害社会的行为,简称危害行为。”⑾
  2、)“危害行为是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体活动。”⑿
  3、)“刑法上的危害行为是由行为人的意思决定所支配的,违反刑法的命令或禁止规范的身体动静。”⒀
  4、)“刑法上的危害行为是指行为人的意思决定所支配的违反刑法的命令或禁止规范的身体动静。”⒁
  2、 )应从行为概念中抛弃意思要素而直接用具有社会危害性的身体动静来概括行为概念包括危害行为概念。
  6、)“危害行为是指由行为人意志自由支配的客观上违反刑法禁止规范或命令规范身体动静。”⒂
  分析可知大陆的行为概念大多都是四种理论学说的翻版或者是折衷与调和,并且,也没有取得一致意见。出现这种情况的原因很简单,因为客观行为总是在发生着变化,根据形势发展,刑法有必要将一些看来并不符合刑法理论行为概念的“非行为“纳入刑法规制的范畴,而每一种新的形式出现,刑法理论就必须对原来概念加以修正或规定例外。事实上,理论对于新出现事物的办法只有两条,第一:扩大原来概念内涵;第二:规定例外。但是对于第二条显然为大多数追求理论本身完美,协调一致的学者所不允,于是只好采取第一条。然而,鉴于行为概念在刑法理论中重要性,有时新出现的“非行为”属性可能与原来行为概念无法调和,然而又必须维持原来刑法理论的协调有效。这样论者从各个不同角度来提出自己的观点,试图从差异中找到共性,在不抵触前论基础上包括所谓的“非行为”,其结果就是仁者见仁,智者见智,无法取得一致。然而,其根源在于原有理论中行为地位的错位。


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