走下“自由裁量权”的神坛——重新解读凯立案及“自由裁量权”之争（上）
刘燕
【关键词】会计规则 自由裁量权 证券监管 会计话语权
【全文】
走下“自由裁量权”的神坛
——重新解读凯立案及“自由裁量权”之争（上）
法律上的一切权力，作为与‘职责’相对的一个概念，都包含‘自由裁量’的因素在内，差别只在程度不同而已。
——威廉·韦德
在一种不了解事实的情况下，道德辩论会进行得最为激烈。
——波斯纳
问题的提出
一、凯立案实质问题的界定
二、木棠工程收入的确认：凯立 v. 证监会
1、会计规则的丛林
2、凯立确认木棠工程收入的会计处理
（1） 会计规则的选择
（2） 会计规则的适用
3、财政部的角色
4、证监会的自由裁量过程
5、对凯立案二审判决的基本评价
三、会计专业事务中行政权力运作的方式
1、会计资料检查权的基本定位
2、会计资料真实性评价的不同含义
3、真实性评价过程中行政机关自由裁量权的边界
4、对我国证券监管实践的一些解释
四、会计话语权法律框架中的权力配置
1、财务信息与证券监管
2、 会计专业人士与证券监管部门
3、 会计主管部门与证券监管部门
4、 会计规则解释权的行使途径
（1） 司法程序
（2） 非司法程序
5、 法院在会计话语权框架中的角色
五、重新解读凯立案二审判决及其自由裁量权之争
1、二审判决的缺陷与司法的大智慧
2、“自由裁量权”批判的误区
3、证券监管权的神话与现实
结语
附录：凯立案及其“自由裁量权”之争概要
问题的提出
也许没有哪个案件象凯立诉中国证监会一案（以下简称凯立案）这样跌宕起伏。一个本来并不复杂的争议经历了一审、二审，以中国证监会败诉告终后，媒体欢呼“庶民的胜利”话音未落，凯立案的判决就遭遇了前所未有的狙击。财经媒体质疑程序正义与实质正义的脱节，长篇《凯立真相》让素以“以事实为依据、以法律为准绳”的司法颜面尽失。[1] 而法学界则强烈质疑“司法侵犯了行政的自由裁量权”。[2] 特别是，这种侵犯因为危及中国证券市场的有效监管而变得格外不能容忍。如果说，财经媒体对凯立案判决的质疑，还可以解释为非法律专业人士对“程序正义”与“实质正义”相分离的法律制度之特点缺乏了解，法学界对二审判决的批评，则无异于以学术的名义对凯立案进行了重新宣判。于是，我们看到这样一个戏剧性的转变：在败诉后已经表示尊重判决，反思自己监管理念的中国证监会沉默了；数月之后，谣传凯立案已经被最高人民法院要求暂停执行。一度被认为中国证券市场发展史上之里程碑的“凯立案”似乎悄悄地从世间蒸发了，只留下尴尬的法院和茫然的原告。
“司法侵犯行政机关的自由裁量权”是一顶不小的帽子，足以让一切主持行政诉讼的法官悚然警醒。这是因为，行政诉讼作为司法监督行政的方式，与行政权力之间存在着内生的紧张关系，法官时刻需要在“监督”与“尊重”行政权力之间权衡。[3] 在凯立案中，法官刻意避免直接挑战行政机关的结论，仅仅要求行政机关在对专业问题进行判断时听取专业人士的意见。如果这样一个看上去完全符合常理的判决还可以被指称为“侵犯行政机关自由裁量权”，或者“逾越了司法权的界限”，那么行政诉讼本身的生存空间恐怕也不令人乐观了。很自然地，我们目睹了在法学界在凯立案之后的一种分裂状态：行政法的专家学者更多地强调凯立案对于改进行政执法程序的积极意义，而民商法专家学者则呼吁法院不要介入专业化的行政事务的范围，尊重行政机关对专业事务的判断。[4]
陷入混乱的不仅是法学界。市场人士以及投资大众在经历了“自由裁量权”最初的兴奋后，发现自己非但没有对凯立案获得一种更清晰的认识，反而产生了更多的困惑，无法理解法学界为什么无视证监会行政行为之瑕疵，执意“神化”行政权力。会计主管部门以及会计专业人士更无奈地发现，自己成了一个司法判决的陪绑者，因为法学界需要用“有关主管部门或专业机构”的无能来反证其对证券监管权的推崇。即使是得到法学界“自由裁量权”的理论支持的证券监管机关，也依然处于一种监管的两难境地，既无法确定自己的“自由裁量权”属于形式审查还是实质审查，也无法廓清这一“自由裁量权”与会计主管部门、会计专业人士之间的边界。[5] 法学界最早质疑凯立案的学者对二审判决有一句精彩的评论：“二审判决带来的问题要大于其解决的问题”，这一评价似乎也完全能够适用于法学界以“自由裁量权”为名进行的批判本身。法理纷争的胶着状态与凯立公司扑朔迷离的真相、司法判决捉摸不定的结局交织在一起，几乎让所有期望对凯立案获得一个确切说法的人们感到绝望。
“自由裁量权”神话的迅速幻灭不应当让我们感到意外，因为法学界解说这个概念的方式是无法承载起凯立案的沉重份量的。英国著名行政法学者威廉·韦德曾指出：“法律上的一切权力，作为与‘职责’相对的一个概念，都包含‘自由裁量’的因素在内，差别只在程度不同而已。”[6] 抽象地谈论证券监管机关的“自由裁量权”是没有意义的，其所行使的特定场合、所针对的特殊问题，都会勾勒出权力的边界，不论这种勾画是有形的还是无形的。这就意味着，无论是对凯立案中行政权力运作是否规范的评价，还是对司法与行政权力边界的分析，都不应当脱离案件的实质问题和具体场景，更不应当忽视特定的争议所依附的特定化的法律框架。然而，在对凯立案二审判决的整个批评过程中，法学界的目光从未真正进入凯立案的实质问题，鲜有人注意到凯立案争议的是一个会计技术问题，对于这样一个问题，现行法律框架中不仅有法院和证监会，还有财政部和注册会计师参与相关的权力/权利配置。[7] 凯立案的二审判决在审查证监会具体行政行为的同时，也试图明确这个会计话语权的格局，无意中引爆了不同行政机关之间，确切地说，会计主管机关和证券监管机关之间的权力冲突，其实这种冲突早已植根于《
会计法》、《
证券法》等一系列的法律文本中，集中体现在《
会计法》第
33条上[8]。由于对凯立案这一特定的制度背景缺乏了解，也由于法律人刻意回避凯立案的实质争议——会计技术问题，法学界的批评始终停留在“指控”的层面上，而且其中夹杂着太多似是而非、甚至是常识错误性的见解，[9] 这不仅不能对凯立案二审判决作出一个客观而公正的评价，也无法揭示这一判决真正存在的问题，更难以对司法实践以及证券市场监管实践提供任何有益的、建设性的意见。
