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法制不是法学家的产物，而是人民的社会生活的产物，所有的法律工作者-法官、检察官、律师、立法者、执法者-在这过程中都起作用，但是司法活动说到底主要不是一个理论论证过程，而是一种职业判断。从这个意义上，我要说，一个民族的生活创造了它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。
——【中国•当代】苏力《后现代思潮与中国法学和法制》
四、“调审分离”吁声中的反思：分道扬镳后何去何从？
调解和诉讼是现存于我国的两大纠纷解决方式，当然还包括仲裁及其他方式，但它们的重要程度显然低于这两种。我国的改革开放和社会主义市场经济的发展，在相当大的程度上改变了适合于“调解型”审判方式的社会条件。诉讼调解的弊端显而易见，“调审分离”的呼声越来越高，在调解与诉讼的“亲密接触”接触之后自然是“分道扬镳”，但这绝非向情人分手那么简单了事，这又引得我们需要重新审视我们的民事诉讼制度和人民调解制度。
在市场经济环境下，我主张调审应分离，在分离后，民事诉讼制度应该进行重构，成为向人们宣告法律、公正司法的场所，将成为维护社会公正的最后一道关卡；而调解不再直接与诉讼制度相结合，在私法“意识自治”理念的关怀下，根据自愿原则完全成为一种诉讼外的纠纷解决机制，调解可能成为民事诉讼的前置程序，但更重要的还是应该重视发扬人民调解制度这朵“东方之花”的一贯优势，让这朵开在法治贫瘠的中国大地上的奇葩于法制现代化进程中更加娇艳，堪与与现代民事诉讼制度“争艳”！
（一）诉讼“侏儒”的矫治
将调解剥离出去后的民事诉讼制度首先要取消法院调解原则，不得再以调解方式结案。调解的本质属性是自愿，属于当事人的一种处分权，已为处分原则所包容，因此不必作一项基本原则加以规定。对法院来说，调解只是民事审判中的一种办案方法。在当事人申请调解并且自愿达成协议的情况下，应视为当事人自动撤诉，这才是一种结案方式。
曾经有人建议尝试设立庭前会议制度，就是在庭审前由法院召集双方当事人及其代理人开会，对于双方即将在开庭时出示的证据在庭前会议上预先出示、交换，以便双方对对方的证据有所了解，并为此准备己方的证据和质证方法、手段。其基本功能是为审判做好准备工作，同时也用来寻求解决争议的可能性。在美国法院诉讼中现在已经采用一种被成为ADR(AIternativc Disputel Reslution)即替代纠纷程序。这传统上是指在法庭审理之外通过仲裁或调停的形式由第三人参加自主解决纠纷的方法。而附设在法院的调停(medi-ation)，这是第三者居中说和，使当事人在相互让步的基础上以和解的方式解决纠纷。但从总体上看，美国民事诉讼是把仲裁、调停作为审理前的前置程序，审理阶段却是不适用仲裁或调停的。[19]
关于以上制度在我国是否值得借鉴及引进，本文不想做深入探讨，因为这更应该由研究民事诉讼的专家学者们去研究。我们在这里想要阐述的是，严格的诉讼制度不应该赋予法院在案件审理过程调停的权力，尽管在法院审理前，当事人仍可寻求第三人或仲裁机构的调解或裁决，但法院是最终宣讲法律保护利益及法律要求承担的责任的最终分配与归属问题，这并不是一个可以调解或者撮合的问题。要保证法律的神圣与威严，就必须让法官在案件审理过程中依法宣告谁的利益将受到法律的保护及谁将依法承担法律责任，这才是通过诉讼方式解决民事纠纷理应达到的效果，也是法治的要求。
基于以上观点，本文认为，对于我国民事诉讼制度，应该在新的法制环境中进行重构，案件只要交付法院审理，就不应该在法院审理过程中出现法院的调解行为，当然并不排除当事人私下寻求第三人的调停，但法院不应参与其中。若当事人达成和解，自应视为纠纷自动消散而可以当事人自动撤诉方式结案。而民事诉讼制度更应该取向于如何发挥法官在庭审中对法律问题进行处理的作用，以及诉讼机制如何有机运转，以致初审、上诉审程序的衔接与整合制度改造，重建出适合我国市场经济体制的现代诉讼制度。
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