诉讼,吾犹人也,必也使无讼乎!
——【中国·春秋】孔子《论语·颜渊》
有一件东西是这个国家里的每一个人都有权得到的,这就是公平审理。
——【英】丹宁(大法官)
二、现代民事诉讼制度:先天不足的“东方侏儒”
(一)侏儒的诞生
中国在清末法制改革中,围绕着某些法律的制定,出现了被概括为“礼法之争”的激烈争论。根据我国的法律史学者的研究,中国古代法最根本的特征之一就是道德法律化、而法律又道德化。在这种大背景下,中国传统社会的诉讼运作自始至终充满着极其浓厚的道德色彩。首先,从观念上看,“诉讼”这一形式本身,在当事人一方就被公认为是不道德,不光彩的,而在司法一方则也不单单是为了裁决纠纷,而毋宁说是为了维护道德、弘扬道德。这种在“诉讼”正式开始之前就已久久环绕在司法官和各方当事人心头的道德观念从根本上决定了诉讼运作的道德化。可以说,中国古代的“司法”几乎极少以忠实地执行法律为目的,其宗旨通常全在于贯彻伦理纲常。诉讼的道德化乃是司法个别化和非逻辑化的主要文化基础。[10] 在谈到中国古代司法判决中的种种逻辑矛盾时,有学者评论说,“如果我们将这种种矛盾放到儒家伦理的大背景之下,便会发现只有这样的矛盾才能达到伦理层面上的大和谐。伦理上的和谐要以司法中的反逻辑为代价正反映了我国传统司法制度的一个重大弊病所在,它使得司法乃至整个法律制度总是处于一个维护礼治秩序工具的从属地位。”[11]
如上所述,在西方列强到来之前,中国实行的是在历史上经过长期延续而有着牢固结构的法制体系。这个体系赖以存续的基础不仅是有着较强韧性的中国传统社会,而且还有它所根植于其中的深厚的文化土壤。可以设想,如果没有外来的冲击,中国的传统法制还会延续下去,即使发生变化,也不会离原来的轨道太远。而西方的冲击则从两方面促成了中国法制的根本转变。中国在戊戌变法酝酿法制改革时,就表现出了引进西方法律和制度的倾向。至清末法制改革,引进西方法制仍是确定不移的原则。
为收回治外法权,为挽已经处于内外交困中的王朝统治,晚清政府需要重新建立一套与“各国律例”完全一致的法律体系和司法审判制度,特别是作为西方列强侵夺我国法权每每以为借口的民刑不分和审判制度的不备,诉讼法以及相关法律的起草,更是修律的一个重要领域。事实上,晚清新法的制定,也正是以诉讼法的制定为切入点的。这就是晚清起草诉讼法的一般历史背影及其特殊意义。1906年,由修订法律大臣沈家本主持起草的中国近代第一部诉讼法草案《刑事
民事诉讼法草案》告成,由于该草案采取了西方的罪刑法定、公开审判等诉讼制度,特别是规定了陪审制和律师制度,一开始就遭到激烈反对,在朝廷交发各大臣讨论时,“各督抚多议其窒碍”。对朝廷有举足轻重影响的内阁大学士张之洞认为,该草案背离中国作为立国之本的纲常礼教,“袭西俗财产之制,坏中国名教之防;启男女平等之风,悖圣贤修齐之教”,不宜颁布,此草案遂被搁置。 [12]
从上可知,西方模式的现代民事诉讼制度自其在中国社会内部的孕育过程中即遭到守旧人士不断地抨击,几近让其胎死腹中。由于缺乏其在西方社会孕育时土壤,又难以与我国传统的道德化法律文化相融合,现代民事诉讼制度在中国似乎从孕育之初就注定是一个“侏儒”。尽管这“侏儒”一直在流产的边缘挣扎,但在20世纪初中国古老的农业文明不敌西方近代工业文明的环境下,经历过难产期,最终还是在中国诞生了。由于先天不足,更缺乏后天环境的滋养,这一“侏儒”的成长却并不是一帆风顺的。
(二)与现代司法制度相伴的颠簸历程