与英国略有不同的是法国。法国大革命前的法院包括王室法院并未为国王所全部掌握,而是与国王时常展开斗争。虽然司法职能有所分离,并有所独立,但其专业性并不强,司法官职可以出卖且普遍出卖,现代型实体法律与程序法并未确立与发展。司法的一个功能在于斗争,而非现代意义上的制约。及至大革命之后方才从法律上确立了司法与议会、行政机关分离且法院独立的地位。然而,路易王朝时期国王与法院彼此为了既得利益而斗争,实际上却忽视人民利益的作法,使司法与立法、与行政的相互制约关系受到严格限制。所以,确立了依照明文颁布的法律裁断纠纷是法官的应尽职守这一原则,法国的司法功能既有现代性一面又有现代性有限的一面,如制约功能有限(行政法院的产生与发展后来相当程度弥补了这一缺陷,但其产生之初动机完全出于杜绝法院干预)。总而言之,从法院体系建构、司法职能的国家化和司法功能的多元化三点看,法国的现代法院制度转型是渐进式的。
美国法院制度与英国相似,但又有较大不同。最大的不同在于:从权力制约高度出发,美国法院获得了广泛而强大的制约功能,它对立法、行政机关展开违宪审查,且积极展开这种审查。美国法院逐渐发展“司法能动主义”,广泛而积极参与公共政策的制订工作,而这本属于立法、行政机关之专职。美国法院的制约功能还为原本欠缺的大陆法系国家所效仿,诸如德国二战后设立的
宪法法院、法国的
宪法委员会、日本法院的违宪审查权均属于此。
与上述三个国家不同,日本的法院制度的变化所呈现的是外发式、应激性变革。换言之,日本的变革是日本在十九世纪后期,遇到西方列强的武力冲击后为挽回国势而不得已为之。所以日本法院法制度现代化的过程有异,变化比较早、比较彻底的是建构专门的法院、建设完备的现代法律体系,由专业人士充当司法官员,而建设较晚的是司法独立,司法功能的多样化等。可以说,直至二战结束,日本之司法独立还是形式而非实质的,司法功能也主要是维护统治秩序,带有很强暴力色彩。直至美国占领日本后,这种情形方有大变,但时至今日,日本之司法独立相对有限,违宪审查功能也名存实亡。
就前述几个国家法院制度的现代化的两种进路而言,内发的渐进式现代化更为成功更为自然,外发的应激式现代化从实践效果看,则往往有一个反复曲折、艰难前行的过程。这种结局的出现绝非偶然,可以借用哈耶克在自由秩序原理中的观点进行解释。对人类社会发展的路径有渐进式理性与建构式理性两种观念与选择,渐进理性为自然的、长期的、由社会内部因素促成的且经过不断试错而形成的合理路径,它绝非个人所能控制与改变,甚至也难以为人类所全面把握。所以,顺其自然是对待社会发展的最好态度与作法。相反,建构理性主义者在首肯人类理性的充分性基础上,认为凭借主体理性,主体足以知道并能根据社会成员的偏好而考虑建构社会制度所必须的所有细节。现实中,任何社会制度和其它社会型构的社会秩序不是生成的,就是建构的,前者是“自发自生”的秩序,后者则是“人造的秩序”。但归根到底、自发自生的秩序乃最有生命力的秩序,而人为秩序则难以长久生存。同样,在法律方面,哈耶克指出:法律也是自发自生的秩序。这一富有建设性的思想对法院制度变革应采取何种进路的确是具有启发性的。内生式、渐进型变革的合理性在于:(1)法院制度的真正生命力在于保持一种可以大致确定的预期,它应当是社会中一种逐渐革新的力量而不是一种自身急剧变化的力量。从这个意义上,我们可以把法院制度视为能够确定预期,维持相对稳定秩序的正式制度。而在一个急剧转型的法院制度下,社会可能发生大范围的、相当长时期的动荡,从而打破人们原有的法制心理平衡,打破原有的社会秩序。即使是有利于社会长远发展的一项应激式法院制度变革,也仍有可能难以通过有效的验证获得人们的遵守,难以作为长期有效的制度积累下来。(2)内生式、渐进式变革承认有限理性和知识的地方性。政府当局事实上不可能拥有全部知识,面对这些无知,完全以“计划”的方式推演法院制度变革进程很难起到一步到位的效果。所以,应当承认法律制度“建设者”的有限理性,承认法院本身在运作过程中形成的“自生自发秩序”,充分肯定其内部日复一日的细微变革的合理性。在此意义,法院制度变迁应当是内生式的,因为这种变革主要应当借助的是一种具有“地方”特色的知识。具体的、适合一个国家的法院制度并不是一套抽象的无背景的(decontextual)规则系统,而涉及到一个知识体系,即富有生命力、能有效运作的法律制度需要大量的不断变化的具体知识,这种具有地方性的知识显然是一种“奢侈品”(稀缺资源)而不可能是一种“泊来品”。