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背景与进路:法院制度现代化的宏观考察

  我们之所以详细引述M·葛兰特的上述观点,是因为在我们看来,他针对现代法律制度所提出的诸多特征如分权性、科层性、专业性都与我们所讨论的法院制度有关。都直接、间接决定着现代型法院制度的诸多方面,如司法的专业化、程序的合理性,等等。在对于法治与法院转型的关系,昂格尔和涂尔干亦有大致相同的见解。法治国家的基石之一,按昂格尔的观念,就是多元利益集团的存在决定了在多元集团之间进行利益整合、利益决策与决策执行功能是国家重要任务。昂格尔将狭义的现代法治定义为机构自律性,具体来说就是立法、司法和行政在程序上的的问题。这直接决定了现代法院必须通过权利和非人情化处理来消解自由社会的紧张关系。在涂尔干看来,现代社会是一个凝聚力永远困难重重但仍可勉强维持的社会。其间法律发挥着不可估量的作用。以法院为执法中心,由其承担利益调和角色,维持社会协调发展是主流观点;理所当然,法院介入纠纷之广阔领域,直接解决纠纷并通过解纠功能的发挥维护社会秩序、参与公共决策、防止权力滥用都毋庸置疑。
  此外,还应指出,裁判依据的唯一性也直接与法治国家的理念有关。在法治国家的理念中,国家机关的一切活动均应由法律来规范,而法律规范或是自然演进或经理性建构,但均须人民同意或默示许可,依法活动且所依之法体现昂格尔所谓“自然法”价值观念是近代以来民主宪政的精髓所在。所以,依法审判是现代法院制度的内在方面。当然,它既可表现为大陆法系的成文法传统,也可表现为英美法系的判例法传统。当然,基于现实需要,英美法官与大陆法官都需要解释法律甚至创造新的法律规范,但无论如何它必须遵循立法、判例所暗示之精神,且有一定之限度。同时亦很少有人敢于言称自己有立法权。
  二、选择的自由:架设在背景与进路之间的桥梁
  社会整体上现代化的最直接表征是经济市场化、政治民主化和法治化,它们是法院制度之现代转型时必须仰赖的背景资源,从根本上决定着法院制度现代化的进展。但是,各国在制度改革的具体路径上是有所不同的,即便是我们从知识论的角度认为某一种法院制度改革较另一种变革更为合理,我们亦不应当简单地批评一个国家的法制现代化进路。因此,要讨论大致相同的社会背景,为何会生发不同的改革的问题。保持评价法院制度现代化转型时的心平气和状态,必须要涉及到法律选择自由这一深层次问题。
  “选择”是一个极其重要的词汇。在政治哲学领域,选择是一种个人消极自由的重要方面,它意味着个人从一系列事情中作出自愿的、不受限制的挑选。5 总起来说,选择意味着针对一定的目的确定最适当的手段。而在本文所关注的范围内,“选择”与现代化理论有着极其重要的勾联。现代化政治理论的大家D.E.艾普特曾指出现代化的根本指标就是选择。


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