不同于现代社会,传统社会是一个内部有着多种形态的社会,不同国家往往具备不同的形态,但就整体而言,传统社会主要有集权化的官僚制和分权化的封建制两种模式,属于前者的如罗马帝国、古代的埃塞俄比亚,可归于后者的包括中古欧洲和德川幕府的日本。对于前者,没有系统之法院自不待言,伯尔曼在考察中世纪欧洲法制史后指出,同一社会内部各种司法管辖权和各种法律体系共存与竞争是西方法律传统中最突出的特征。 对于后者,尽管可能有自上而下的官僚体系,但这种体系的有无高度稳定性颇值得怀疑。马克斯·韦伯曾经提出,传统型统治之管理既缺乏按照事先规则确定的固定的“权限”,也没有固定的合理的等级制度。 因此,传统型法院制度并未普遍形成自上而下的合理司法体系。临时设立机构、统治者随时介入司法的情形使得法院制度不具备高度的常态性。
　　4．人员的分离性不同。人员分离的含义是指从事司法工作的人员与从事其它国家职能相分离,换言之,司法人员应从事专职工作而不得从事其它职业与工作。强调人员分离是现代型法院的鲜明特征。因为只强调职能分化、机构分离但人员又重叠的话,就与传统型政治与司法并无二致了。故在现代型法院制度中,法官专职于司法工作,不再担任其它国家部门的工作人员,从事另一职能。相反,在传统型法院制度下,法官通常同时又兼任其它机构的工作人员。在中央国家机构中,最典型的形式是发生于德国但又不止于德国,韦伯称之为“内阁司法”的王权直接行使裁判权的情形。在地方,这突出体现为军事长官、行政长官兼任司法。
　　应当指出,现代型法院的人员分离特征不能绝对化。其一,在某些情况下,法官在形式上兼具其它公职身份,如英国上议院上诉委员会至今是英国最高审级上诉法院,上诉委员会成员是专职法官,同时又是上议院议员,身份具有双重性。但就实际情况而言,其成员以司法工作为专职,极少介入除此之外的上议院工作。反过来,其它上议院成员只有理论上的可能而无参与决定案件处理之现实性。所以就整体而言,法官的其它国家公职身份是礼仪性的,没有也不允许发挥更多的政治作用。其二,人员分离也不排斥司法制度的大众参与。现代化进程的标尺之一便是普遍参与即民众对社会事务和政治事务参与广泛性的程度。在司法领域,这就体现为允许非职业的外行人士参与重大案件的审判和处理轻微刑事案件。目前在英国和美国，处于较好运转的治安法官很多时候便具有案件处理权,但其本身却是由另有职业之成功人士，而为马克斯·韦伯所诟病的英美式陪审团也在此列。
　 三、制度分化之实证考察

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页