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世界法学七大奇观(白马非白马系列)

  有一位D先生说:管他是“礼”还是“民法”,这不过是个翻译问题。只要 JUS CIVILE 在古罗马能够合理存在,那么“民法”在1872年以来的日本,在戊戌变法以来的中国,在1896年以来的德国就能够合理地存在。
  是的,只要 JUS CIVILE 在今天的世界上仍然能够合理存在的话,那么将它翻译成“民法”,至多是个名称是否合理的问题,而不是“民法”的本体是否能够存在的问题。
  JUS CIVILE 在英文中叫做 CIVIL LAW,在法文中叫做 DROIT CIVIL,在德文中叫做 ZIVIL·RECHT。日本人和中国人将它翻译为“民法”, 俄国人也将它翻译为“民法”(ГРАЖДАНСКОЕ·ПРАВО),1896年以后的德国人也将它翻译为“民法”(BURGERLICHE·RECHT)。自从1872年日本人正式使用“民法”这个概念以来,中日俄德等国的法学家就将 JUS CIVILE(CIVIL LAW,DROIT CIVIL,ZIVIL·RECHT 等)作为子虚乌有的“民法”能够合理存在的历史根据、逻辑根据和语义根据。
  只要 JUS CIVILE 在现代西方的法律体系中能够合理存在,那么“民法”就不是皇帝的新衣。
  下面就让我们看一看这个 JUS CIVILE 在近代社会能够存在的“合理性”吧!
  六、关云长大战秦叔宝
  关云长和秦叔宝都是中国古代的著名战将,也都是传统戏剧常演不衰的表演对象。然而,关云长是公元二世纪末、三世纪初、中国东汉末年的著名战将,秦叔宝是公元七世纪初、中国隋末唐初的著名战将,这两位战将的生卒年月相差整整四个世纪。所以,尽管这二位战将都曾经无敌于天下,但我们却无法知道他们二位之间在文韬武略上究竟谁高谁低,甚至我们连他们在刀枪上的功夫也无法进行比较。因为他们是不同时代的人,我们有什么办法呢?然而,在中国近代史上,有那么一位不学无术的大军阀,竟然要求戏班子中的武生们演一出《关云长大战秦叔宝》的戏,让他了解了解关云长和秦叔宝之间究竟谁的本事大。这就是著名的关云长大战秦叔宝的故事。
  在世界法学领域里,也有一出《关云长大战秦叔宝》的闹剧在演出,并且久演不衰。这就是世界范围内的 JUS CIVILE 与经济法(或商法)的部门竞合、部门界限和部门分工问题的大讨论。例如,日本有“民法”和商法的争论,法国有 DROIT CIVIL 和商法的争论,中国和苏联则有“民法”与经济法的争论。
  JUS CIVILE 产生于古罗马,它在体系上是和 JUS GENTIUM 相互依存的。CIVILE 的意思是“国人、士、大夫们的”,GENTIUM 的意思是“乡下人的、 庶族人的、下等人的、蛮族人的”。古罗马的统治者将国家制定的行为规范分为两类,一类适用于“国人”(即首都人)和士大夫(即首都和外省的官僚以及其他有身份的人),这类规范叫做 JUS CIVILE ,也就是“不下庶人的礼”。另一类规范适用于外省的所谓庶族人、蛮族人,这类规范就叫做 JUS GENTIUM,也就是“可下庶人的礼”。
  JUS CIVILE 和 JUS GENTIUM 相互区别、相互独立又相互依存,谁也离不开谁。这就象大离不开小、上离不开下一样。如果 JUS CIVILE 不存在了,JUS GENTIUM 也就失去了存在的前提;反之,如果 JUS GENTIUM 不存在了,JUS CIVILE 也同样会失去存在的前提。既然古罗马存在着两类人和两类法律规范,那么 JUS CIVILE 和 JUS GENTIUM 就都是合乎历史事实的历史存在,也就都是合乎逻辑科学和合乎语言科学的历史存在。
  然而,随着历史的发展,作为 JUS CIVILE 和 JUS GENTIUM 这二分法律体系存在的逻辑前提的人的二分体系逐步分解了,国人、士、大夫(CIVIS)和庶族人(GENTS)的界限逐步模糊并最终消失了,那么, 为这两种人分别制定的法律——JUS CIVILE 和 JUS JENTIUM 也就失去了存在的逻辑前提。“可下庶人的礼”和“不下庶人的礼”由于庶人的消失而同时消亡,脱胎换骨而成为统一的礼(统一的JUS)。
  没有了庶人就没有“可下庶人的礼”——JUS GENTIUM,没有了“可下庶人的礼”也就没有“不下庶人的礼”——JUS CIVILE。试问,在现代西方民主国家中,庶人在哪里? 既然没有庶人,那些“不下庶人的礼”——CIVIL LAW 、 DROIT CIVIL 、ZIVIL·RECHT 等等,还有存在的合理性吗?
  德国人很思辩,他们发现这个 ZIVIL·RECHT 不符合逻辑科学和思辩科学的要求,于是,他们从1896年开始,便将 ZIVIL·RECHT 这个已经失去了历史前提的不科学的概念从立法体系中驱逐了出去。然而,可惜的是,德国人抛弃了“不下庶人的礼”——JUS CIVILE ,却从日本人那里拣来了“民法”——BURGERLICHE·RECHT 这个更不科学的概念。这实在是万分遗憾!
  下面一个事例可以帮助我们近一步理解没有庶人就没有“不下庶人的礼”——JUS CIVILE 存在的科学前提的道理。
  在中国,目前存在着两类不同性质的户口,即城市户口和农村户口。假如将来农村户口不存在了,那么城市户口还能继续存在吗?
  在户口分类时,我们可以采用以下几种分类:①城市户口和农村户口;②南方户口和北方户口;③已注册户口和未注册户口;④常住户口和暂住户口;⑤有业户口和无业户口;⑥国内户口和国外户口;⑦江苏户口,安徽户口,上海户口,广东户口,北京户口,新疆户口……;⑧汉族户口,壮族户口,维族户口,藏族户口,蒙族户口……;等等。
  但是,如果我们对中国的户口采用以下这一种分类:江苏户口,城市户口,北方户口,回族户口,等等,那就驴头不对马嘴了。


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