第一,“犯法之小者”比“犯法之重者”多得多。所以罚的内容比刑的内容要丰富多采,罚的运用频率也比刑的运用频率高得多。
第二,就维护法制的大程序来说,罚在一线,刑在二线。罚运用得好可以大大地避免刑的运用。刑可以“去刑”,罚也可以“去刑”,但刑却不能“去罚”。所以历史上有主张“以刑去刑”的,却没有人主张“以刑去罚”。
第三,从人道的角度看,罚较文明,刑较野蛮。所以在各个国家的法律的发展的历史上,刑总是在不断地弱化,罚总是在不断地强化。
第四,从统治艺术上看,罚更有利于统治者笼络人心。所以精明的统治者总是少“用刀”,不“滥杀”,总是尽量用罚来体现自己的权威。对本该杀头的大官只罚为庶民,肯定能博得当事人由衷的感恩戴德,山呼万岁。
第五,社会对刑的承受能力比对罚的承受能力要小得多。一人受大刑,不说牵连千家万户,但至少可以说要牵动十家百户。所以,一个人一旦面对要“用刀”的制裁问题,他的亲戚朋友们,不是纷纷说情就是纷纷躲避。而对于罚,人们的心理要坦荡得多。所以,人们在潜意识里大多希望刑莫比罚多。
由此可见,罚在法律体系中至少具有和刑同等重要的地位,也是法律体系中的白马王子。
然而,罚这位白马王子从法律王国到了法学王国之后,在世界各国的法学家们的笔下,却从王子变成了灰姑娘。
在世界各国的著名图书馆里,刑学著作似汗牛充栋,罚学著作如山中灵芝;在世界各国有影响的法学报刊中,刑学论文是连篇累牍,罚学论文则寥若晨星;在世界各国的法学院系中,刑学专业研究生多如牛毛,罚学专业研究生则一个没有。
在中国和日本,法学家们干脆将刑和罚这两个不同的概念合并在一起,名为刑罚而写到刑法典中去;在英国、美国等讲英语的国家,法学家们更是将 PUNISH 和 PENALIZE 这两个不同的单词混淆使用;在法国语言中,好不容易冒出了一个具有罚字的含义的 AMENDE 的单词,不料却只有名词性而无动词性。
全世界的法学家为什么对罚如此地没有研究兴趣呢?那是因为在他们的心目中,刑是白马王子,罚不过是一个灰姑娘罢了。
正因为罚从王子变成了灰姑娘,才造成了世界法学中有刑学而无罚学的历史和现状。
由于法学家们长期以来重刑轻罚、刑罚不分,最终也就导致了在立法形式上的有刑无罚、重刑轻罚、刑罚不分。这在世界各国的立法文件中有两个具体表现:其一,各国普遍有刑法典而没有罚法典;其二,许多国家将“剥夺公权”、“罚金”等不用刀的罚规定在
刑法法典中,与死刑、监禁等等一起当做刑种使用。
在立法形式上的有刑无罚、重刑轻罚、刑罚不分,最终又导致了一些国家在实践中的对罚的滥用和乱用。比如在时下的中国,执法机关滥罚款,无执法权的组织也乱罚款,这早已不是新鲜事了。同样在中国,为什么没有出现大量的对刑的滥用和乱用的现象而会出现大量的对罚的滥用和乱用的现象呢?原因很复杂,但有一个原因是明显不过的,这就是:因为中国只有
刑法法典而没有罚法法典。
以上就是世界法学中的第三大奇观。
四、狸猫换太子
《三侠五义》中有这样一个故事,皇妃生了一个儿子,没有生过儿子的皇后怕失去皇后的地位,于是就用一只狸猫去掉换刚刚出生的胎儿。满心希望皇妃为自己生一个接班人的皇帝,看到皇妃不仅没有生出一个太子反而生了一只狸猫时,不禁火冒三丈,一气之下便将心爱的皇妃打入了冷宫。这就是在民间广泛流传的狸猫换太子的故事。
在世界法学领域里,也有许多狸猫换太子的故事。所不同的是,皇后用狸猫换太子是出于嫉妒,法学家们用狸猫换太子则是出于马虎了事。
在世界各国法学之间,有一个相互翻译的问题。按理说,各国之间在法律用语上准确地相互翻译应该是一个不成问题的问题。因为我们的地球本来就不算太大,随着科学技术的发展,它已经越来越小了。最近几百年,各国之间在政治、经济、文化等方面的的交往已有足够的频繁,法学领域里的访问学者和留学生的交换规模也越来越大。这些,已经为各国法学家们在准确地相互翻译法律用语和法学用语方面提供了充分的条件。遗憾的是,法学家们却经常将“狸猫”翻译为“太子”,或者将“太子”翻译成“狸猫”。这方面的例子不胜枚举,让我们看几个常见的吧。
VOLUNTARY LABOUR 这个术语的本语含义是最明白不过的。它是一种自愿的、 志愿的、无偿的劳动。可是,这种自愿的、志愿的、不要报酬的劳动到了中国法学家们的笔下,却变成了“义务劳动”。
在中国的兵役制度中,士兵有两种类型,一类是义务兵,一类是志愿兵。所谓义务兵,就是按照公民服兵役的法定义务而当兵的公民。这些公民当兵是履行法定义务,因为他们符合当兵的条件所以就必须当兵,否则就要受到法律的制裁。所谓志愿兵,则是指已经履行完公民服兵役的法定义务以后又自愿、志愿地留部队当兵的公民。这些公民继续当兵是出于自愿而不是履行法定义务,如果他们不愿意继续当兵,国家则不能强制他们继续当兵。可见中文里的“义务”和“志愿”这两个词汇具有不同的法律含义。既然如此,中国的法学家们又有什么理由将 VOLUNTARY LABOUR 翻译成“义务劳动”并写到
宪法中去呢?根据法定义务当兵叫义务兵,根据法定义务从事的劳动叫义务劳动,这是顺理成章的事。根据《
中华人民共和国宪法·1982》第
四十二条第一款的规定,劳动和服兵役一样,都是公民的基本义务。因此,在法定年龄内并有劳动能力的中国人,都必须参加一定的保质保量的劳动,否则就要受到法律的制裁,轻则扣奖金、扣工资,重则警告、记过甚至劳动教养。这种履行法定义务、受到法律强制的劳动就是义务劳动。然而,在
宪法同一条第三款中又规定,“国家提倡义务劳动”。显然,提倡的劳动就不是法定的义务,可干可不干,干了,国家欢迎,不干,国家也不予以制裁。既然如此,又为什么将这种提倡的劳动叫做“义务劳动”呢?其实,立法者所要提倡的仅仅是“自愿的、志愿的、无偿的劳动”,是 VOLUNTARY LABOUR 。《
中华人民共和国宪法·1982》中之所以出现两个含义完全相反的“义务劳动”,是因为中国的法学家们在翻译 VOLUNTARY LABOUR 时犯了狸猫换太子的错误。