既说
宪法是根本法,又说
宪法是部门法。在法学家们看来,“根本”和“部门”这两个词汇的含义好象根本就没有区别。当然,他们对“部门”一词做了“首要”或“主导”的说明。但是,“首要的”“部门”也好,“主导的”“部门”也罢,“部门”法仍然是“部门”法,部门法不可能变成根本法。我们不能将根本法与部门法混为一谈。
诚如世界上许多法学家(包括所有的中国法学家)所说的那样,根本法是“母”法,部门法是“子”法。既然如此,怎能说
宪法既是母法又是“主导的”或“首要的”子法呢?中国有句俗话说,“家用长子,国用大臣”。这句话的意思明显不过地说,长子在家庭诸位子女中居于“主要的”或“首要的”地位。但是,长子再主导、再首要,毕竟还是长子而不能变成母亲,不能取代母亲的法律地位。因此,说
宪法是根本法,是主导的部门法,就等于说,
宪法是母法,
宪法又是长子法。这在逻辑上讲得通吗?
在中国的春秋时代,出现过齐桓公、宋襄公、晋文公、秦穆公和楚庄公等五大诸侯,在历史上号称春秋五霸。他们在当时都曾起过“主导的”或“首要的”作用。象齐桓公九合诸侯,一匡天下,那是多大的威风!但是,我们不要忘记,春秋五霸本事再大也还是霸,霸来霸去都不是王,霸来霸去仍然是周天子的臣子,是大周王国的诸侯。谁要是把春秋五霸同周天子混为一谈,那么他就没有资格讲中国历史。然而,那些把“母法”与“长子法”混为一谈的法学家们却在那里当主编、带博士,这岂不是开世界法学的国际玩笑吗?
谁都知道,梅杰是英国的首相。谁都知道,首相就是起“首要的”或“主导的”作用的内阁成员。谁都知道,梅杰首相再“主导”、再“首要”,也不能取代伊丽莎白女王。谁要是把梅杰首相同伊丽莎白国王混为一谈,谁就没有资格谈政治。但法学家们却照谈不误。
根本法就是根本法,部门法就是部门法。根本法再“次要”也还是母法,部门法再主要也还是子法。这就象周考王姬嵬、周威烈王姬午再无能也还是天子,春秋五霸再威风还是诸侯的道理一样。人们不能将根本法与“首要的”或“主导的”部门法混为一谈,这就象不能将母亲与长子混为一谈、不能将王霸混为一谈的道理一样。
当然,法学理论中母子不分、王霸不分的问题如果仅仅是一个理论上的逻辑问题,那也无伤大雅。问题是,这种理论上的逻辑不通已经导致了各个国家的
宪法法典在体系上的不伦不类,使得各国宪法法典部门法不象部门法,根本法不象部门法。你说它们是根本法吧,它们的内容中又有许多本应属于部门法规定的具体的行为规则,尤其是有许多属于政治礼法的具体的行为规范,如总统的任期,议会的会议程序,总理或部长的任免程序,等等。你说它们是部门法吧,它们的内容中又包括了许多原则性规定。显然,世界各国的
宪法法典是在不科学的
宪法理论指导下产生的作为母法的根本法和作为长子法的政治礼法的混合体,是母子同体的怪胎。
以上就是世界法学的第二大奇观。
三、王子变成了灰姑娘
有一个产生于中国古代、广泛流行于近代西方的故事,叫王子与灰姑娘。在这个故事中,一位潇洒英俊的王子让饱经继母虐待的灰姑娘变成了诰命夫人,从而拯救了灰姑娘的的灵魂和生命。这个动人的故事几乎使全世界所有的劳苦大众改变了对全世界所有的王子们的看法,使王子们变得不再可恶。这个故事还几乎让全世界所有的姑娘都把白马王子当做自己的梦想、理想、偶象和救星。
在法学的研究对象中,也有一位王子。但是,他不但救不了灰姑娘,而且连他自己也变成了灰姑娘。这位已经变成灰姑娘的王子就是全世界法学家们笔下的“罚”。
在古今中外任何一个国家的法律体系中,罚都占有十分重要的地位。
早在三千年前的周朝初期,就专门颁布了关于罚的法律文件《吕刑》。《吕刑》名曰刑,实为罚,其内容都是关于罚的运用。即如何用五种罚款代替四种肉刑(墨、劓、非、宫)
和死刑。它规定:“五词简孚,正于五刑。五刑不简,正于五罚”。大概意思是:供词、证词等等与讼词内容一致,犯罪事实清楚,证据确凿的,就按照五刑的规定治罪。如果供词、证词等等与起诉词不相符合,就按照五罚的规定处以罚金。可见,早在三千年前,人们对刑和罚的不同性质和不同作用就有了明确的认识。
罚和刑的主要区别在哪里呢?中国清朝的段玉裁先生在《说文解字》中注曰:“罚为犯法之小者,刑为犯法之重者,五罚轻于五刑。……古五罚不用刀也”。这就是说,罚和刑虽然都是制裁违法行为的,但是二者又具有原则性区别。其一,罚的对象较轻,而刑的对象严重。其二,刑制裁的是身体本身,要求用行为人的身体自由、身体健康以至生命来承担责任,即所谓“用刀”;而罚制裁的则是身体之外的东西,要求用行为人的身外之物(财产权、劳动权、名誉权、参政权等等)来承担责任,即所谓“不用刀”。
罚在法律体系中占有不可缺少的的地位,这一点恐怕无需笔者再作任何论述。问题是,罚和刑在法律体系中的地位究竟谁更重要呢?笔者以为,罚比刑更重要,至少两者是同等重要的,至少刑不可能比罚更重要。这有以下几点理由: